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VERGÜENZA AUDITORA. Infolibre. 16.7.2022

El regulador financiero de Estados Unidos ha impuesto una de las mayores multas (100 millones de dólares) a la auditora Ernst&Young por las trampas sistemáticas de sus empleados en los exámenes de ética y formación continua entre 2012 y 2015, que son imprescindibles para ejercer como auditor. Un caso parecido, en junio de 2019 y en relación con la auditora KMPG, conllevó una multa de 50 millones de dólares. Y no son casos aislados: se cumplen ahora 20 años de la monumental quiebra de la empresa estadounidense Enron que, sin ir más lejos, condujo a la desaparición de la entonces gigante de la auditoría Arthur Andersen como consecuencia de haber cooperado como auditora de aquella en la ocultación de datos de la quiebra. Son supuestos muy graves, no solo porque afectan a quienes son responsables de identificar y evitar errores y trampas contables de sus clientes, sino porque erosiona la confianza en dichas empresas y en el funcionamiento del sistema en general. Aún peor: según el regulador parece que E&Y tomó medidas disciplinarias demasiado laxas y que ni siquiera implantó controles internos ni desarrolló políticas proactivas de control.

Son supuestos también desconcertantes. Primero porque han sucedido en relación con procesos de formación continua y de formación ética de empleados de una empresa que se gana la vida auditando, esto es, verificando la certeza de datos de terceros. Después, porque la razón que alegaron los afectados para hacer trampas fue que les obligó la presión de los compromisos de trabajo y/o la incapacidad para aprobarlos tras varios intentos fallidos. Finalmente, porque, según el regulador, aunque parece que el chanchullo era “vox pópuli” en la empresa, el silencio general se debió a que “no eran conscientes de que compartir las respuestas de los exámenes suponía hacer trampas y violaba el código de conducta de EY y al deseo de evitar que sus colegas se metieran en problemas”. ¿Tan deplorable es el nivel de conocimientos y de integridad de este personal?

Más allá de todo ello, estos hechos conducen a reflexiones más generales, menos casuísticas, si se quiere.  El argumento que arguyen en su defensa los afectados denota un patrón generalizado: “yo no sabía”, “yo no era consciente”. Son argumentos que hemos contemplado en muchos de los casos de corrupción destapados en España y que, en realidad, son la otra cara de la impunidad. Estas prácticas relativamente generalizadas se dan también en otros contextos sociales a los que se otorga a la infracción un escaso reproche social: véanse sino los fraudes en el empadronamiento para poder matricular hijos en centros escolares de preferencia, fraudes en declaraciones de IVA, el nepotismo en la dotación de puestos públicos de confianza o, sin ir más lejos, la copia de exámenes de todo tipo. Sobre el papel se pronostica el mayor de los infiernos al infractor, pero en la práctica se mira para otro lado. ¿Por qué? ¿Qué justifica esta distancia entre normativa y realidad? ¿Es sólo la impunidad? Probablemente, como apunté hace años en distintos trabajos, la razón última se halla en que el sistema cuenta con unas bases corrupto-génicas que ya da por descontadas. Como los grandes almacenes que contabilizan en pérdidas un porcentaje estándar de pequeños robos, el sistema también soporta un número indeterminado de infracciones amparadas en una excusa de supuesta ignorancia y que, algunos incluso creyeron en su día que podía servir para “engrasar” un sistema poco eficiente.

El hecho cierto es que, si nos atenemos a los hechos expuestos, el listón natural de cumplimiento normativo está muy bajo, y no sólo en España. La gravedad del caso de E&Y y de otras firmas de este ramo radica en que afecta a auditores, un tipo de profesional que goza de una posición casi-pública en tareas de supervisión.  Por supuesto: habrá que demandar más y mejor supervisión de estas funciones que gozan de determinados privilegios públicos, pero que también deben acreditar el cumplimiento de determinadas obligaciones. Para ello es imprescindible mejorar la dotación y los procesos de supervisión de los reguladores públicos. Necesario, pero no suficiente.

Visto lo visto habrá que atender a dos factores clave. Uno, la formación de estos profesionales y la supervisión interna de sus estándares de comportamiento por parte de las empresas que los emplean. En relación con ello vayan por delante dos ideas. Primera: la formación debe incorporar otros elementos distintos a los meros contenidos, otros elementos que tienen que ver más con las actitudes que con las habilidades contables. Para ello habrá que girar la vista a las escuelas de negocios para prevenir, al menos en parte, sucesos como la crisis financiera de 2008. Segunda: la supervisión interna del cumplimiento de los estándares debería recaer en personal externo, independiente, con amplias facultades de acceso a información de la compañía y en dependencia directa del consejo de administración.

Otro factor clave es la mejora del modelo autorregulatorio del sector, que precisa probablemente de una mayor eficiencia en cuanto a supervisión interna, pero también de un marco complementario de regulación y supervisión públicas. Téngase en cuenta que ante un hipotético caso en España podría argumentarse que el sector de la auditoría ejerce una función casi-pública que podría llegar a justificar una responsabilidad patrimonial de la Administración por dejación de funciones de supervisión. Dicha responsabilidad se haría efectiva, en su caso, mediante indemnizaciones con cargo al presupuesto público, esto es, nuestro bolsillo. En dicho instante sería cuando se evidenciarían las vergüenzas del sistema.

Ramon J. Moles


BUROCRACIAS MALTRATADORAS DE MENORES

La Vanguardia digital. 10.3.2022

En enero de 2019 publiqué un artículo en prensa en el que me refería al maltrato institucional a los menores tutelados por la Generalitat de Catalunya, basándome en la existencia de varios casos de abusos sexuales ocurridos en centros públicos de acogida, en la falta de supervisión judicial de la actividad de tutela administrativa o en los menores tutelados de manera inadecuada o con servicios deficientes. Más recientemente ha saltado a la palestra el caso del centro de público de acogida de menores no acompañados ubicado en Collserola y gestionado por Cruz Roja que ha habido que clausurar por su lamentable estado de mantenimiento. La situación no ha mejorado y se echa en falta un  golpe de timón sobre una cuestión que no solo debiera estar de sobras superada, sino que avergüenza a cualquiera con un mínimo de dignidad en la medida en que —como también en otros ámbitos— afecta a personas indefensas.

La cosa viene de lejos, y los casos de niños robados durante el franquismo dan fe de ello. Razón de más para haber gestionado mejor el problema. Más de 40 años de constitucionalismo deberían probarse con hechos y no con meras declaraciones. Peor aún. Hay Administraciones Públicas que, en su funcionamiento ordinario, incumplen reiteradamente la normativa al respecto generando a los perjudicados un daño que no tienen el deber de soportar. Es justamente este el concepto que da lugar a la posibilidad de exigir responsabilidad patrimonial a las Administraciones por su funcionamiento normal o anormal.

La Ley de protección a la infancia y la adolescencia, modificada en 2015, establece que los menores tutelados por la Administración pueden ser acogidos en un establecimiento público o en una familia, y que debe prevalecer el acogimiento familiar, quedando prohibida la acogida en residencias para los menores de tres años (“salvo en supuestos de imposibilidad, debidamente acreditada”), y no pudiendo superar los tres meses para los menores de entre tres y seis años.

Según datos de 2019 de los 23.000 menores tutelados en España había 599 menores de tres años (273 niñas y 326 niños) viviendo en residencias. Se argumentará que “por imposibilidad acreditada”, lo que resulta incomprensible al comprobar que en ese año había 116 en Catalunya, 81 en Andalucía y 79 en Madrid, pero ninguno en Cantabria y Navarra y sólo tres en Aragón y Baleares. Será que la “imposibilidad acreditada” va por Comunidades Autónomas. O será que el ingreso en residencias es más fácil para las burocracias tutelares que la acogida en familias a las que hay que hacer un seguimiento, mientras que la residencia funciona por inercia administrativa, y ello a pesar de que el coste público de un menor en acogida familiar ronda los 450 euros mientras que en una residencia pública es de unos 3.500.

Este flagrante incumplimiento de la norma por parte de las Administraciones implicadas se suma en Catalunya a los casos de abusos sexuales por tutores de centros en concesión (como sucedió en Castelldans en 2013 y en Tortosa en 2016), la sustracción de menores a familias sin supervisión judicial, los tutelados por la Generalitat de manera inadecuada (según el Síndic unos 600 del total de 7.000), o la apropiación por la Administración de las prestaciones que deberían recibir los menores a su cargo, (de hecho es un copago encubierto de un servicio que de hecho es gratuito). Es preciso activar la figura del procurador del menor del artículo 118 de la Ley 14/2010, también lo es incrementar el control judicial efectivo de la actividad pública tutelar, o exigir responsabilidad patrimonial a las Administraciones implicadas. Todo es poco para mejorar un lúgubre panorama de deficiencias rayanas con el estilo Dickens que se registra en un país de las aparentes maravillas administrado por burocracias tutelares deficientes.

Ramon J. Moles

Profesor de Derecho Administrativo


LA PASMOSA INVIOLABILIDAD REAL. Infolibre. 9.3.2022

La fiscalía opina que Juan Carlos de Borbón podría haber cometido trece delitos, (castigados con más de 60 años de prisión), aunque no son perseguibles porque, o bien habrían prescrito, o porque el autor gozaba en ese momento de inviolabilidad por ser Rey, o porque de acuerdo con el Derecho suizo (dónde se hallaba la fortuna opaca) no serían de delitos perseguibles. Se trata de delitos fiscales, de cohecho (recibir regalos) y de blanqueo de capitales. La fiscalía basa su criterio en que la doctrina mayoritaria indica que la inviolabilidad y la irresponsabilidad lo son para todos los actos del Rey, sean privados o públicos (propios de su cargo institucional).

Esta doctrina invocada sobre la inviolabilidad podrá ser mayoritaria (lo cual no es determinante como confirma la propia evolución de las jurisprudencias en multitud de ámbitos), pero no es unánime, aunque en gran medida sí que es interesada políticamente por una visión mecánica y esclerosante del Derecho y las instituciones y que debería haberse superado hace años. El artículo 56.3 de la Constitución establece que la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad y que sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2, que se refiere a nombramientos de personal de la Casa Real.

Una lectura sosegada del texto conduce a observar que la inviolabilidad se refiere a la persona física “del Rey” (no imagino una persona jurídica en el ejercicio del cargo, aunque podría ser hasta interesante) y, por tanto, a quién ostente efectivamente dicha función. A “sensu contrario”, dicho privilegio no debería alcanzar a dicha persona física cuando no ejerza dicha función. Y es que Juan Carlos de Borbón y la institución del monarca son dos entidades distintas que pueden, o no, coincidir: Juan Carlos de Borbón como persona física no nació siendo Rey y ahora, tras haber abdicado, tampoco lo es. La Constitución no se refiere directamente al “Rey”, lo que podría llevar a entender que lo hiciera a todos los actos (públicos y privados) del Rey, sino a la “persona física” que ejerza dicha función. En consecuencia, la Carta Magna describe un concepto compuesto por dos elementos distintos: “persona física” y “Rey”, Juan Carlos de Borbón y monarca. Así, la inviolabilidad constitucional se configura como una protección a la actividad monárquica de la persona física, un escudo protector de su actividad institucional; actividad que no incluye a sus “negocios” privados en tanto que persona física. De haberlos querido incluir el texto debiera haber sido: “el Rey es inviolable y no está sujeto a responsabilidad”. Ello daría cobertura a todos sus actos (públicos y privados) mientras ejerza su función (desde la subida al trono hasta su fallecimiento o abdicación). Pero, a mi entender, no es este el caso y lo que procede es considerar que la inviolabilidad alcanza a los actos del monarca en tanto que Rey, pero no a los de Juan Carlos de Borbón como ciudadano, contratista, prestamista o turista. Otra cosa es que los presuntos delitos hayan prescrito en virtud de la aplicación de los principios del Derecho Penal, lo que conduce a no poder imputar ni a éste ni a ningún otro presunto autor. Este esquema no es algo extraño en el derecho comparado: procesar a un jefe de Estado, además de grave, es un signo de madurez y de fortaleza institucional. Véanse sino los casos de otros jefes de Estado procesados en países con democracias maduras (Francia o Estados Unidos, por ejemplo).

Lamentablemente no parece que juguemos en esa misma liga. En España, en virtud del artículo 117.1 de la Constitución la justicia emana del pueblo y se administra en nombre, no del pueblo, sino del Rey. Así, tanto el Tribunal Constitucional como las distintas jurisdicciones, en sus sentencias apelan al Rey con formatos similares al siguiente: “Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución…”. De este modo, ¿alguien puede imaginar cómo gestionar un proceso judicial en que se haga justicia a un procesado que es la misma persona en nombre de la cual se imparte esa justicia? La solución al enredo es obvia: la justicia se imparte en nombre de la institución (el Rey), no en nombre de la persona física (Juan Carlos de Borbón). Si esto es así para este menester, ¿por qué no va a serlo para la inviolabilidad? ¿Por qué está supuestamente claro para impartir justicia, pero no para separar actos institucionales de actos privados, distinguir los actos de Juan Carlos de Borbón de los del Rey?

Otra consideración relevante. Si está claro que Juan Carlos de Borbón es perseguible jurídicamente por los actos de carácter privado realizados después de su abdicación (cuando ya no es Rey), ¿por qué no debiera serlo por el mismo tipo de actos (privados) cuando era Rey si ese tipo de actos son esencialmente los mismos y no se conectan con su esfera institucional? De otro modo, generando tamaña impunidad, el texto constitucional quedaría en papel mojado. Recordemos que en la Constitución “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.”, y que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. La medieval y pasmosa impunidad de la persona física del Rey (Juan Carlos de Borbón) por sus actos privados constitutivos presuntamente de delito no cabe pues en un auténtico Estado de Derecho.

Ramon J. Moles

Profesor de Derecho Administrativo.


NO HAY DERECHO: SOBRE LA “INEXPLICABLE” INEFICIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

BLOG «HAY DERECHO» 19.2.2022. Ramon J. Moles

A mayor evidencia de casos de corrupción en España, mayor “dureza” penal en el castigo a los corruptos. Esta es una lógica reactiva, ineficiente y errónea: reactiva porque elude la prevención del fenómeno, ineficiente porque no ofrece resultados aceptables, y errónea, porque se basa en tres premisas equivocadas. Primera, el Derecho Penal no es la “última ratio” del modelo sancionador, sino la “prima ratio”. Segunda, nuestro Derecho puede abordar por sí sólo y con éxito un fenómeno global. Tercera, la ineficiencia de la lucha contra la corrupción es accidental o involuntaria, como si no fuera un modelo voluntario y cultivado de “desgobierno”, en palabras del profesor Alejandro Nieto.

 

La huida general del Derecho Administrativo sancionador al Derecho Penal se basa en la ineficiencia del primero para abordar la prevención general (advertencia general de no comisión de infracciones) y especial (castigo singularizado a los infractores). Ello es debido a problemas de diseño organizativo de nuestras Administraciones, pero también de diseño y aplicación de la normativa, sumados a un modelo ineficiente. Sin embargo, podemos constatar, por un lado, que el tratamiento penal del fenómeno no ha tenido éxito; y, por el otro, que en los últimos años el Derecho Administrativo sancionador ha ido liberándose progresivamente de la “tutela” del Derecho Penal. A pesar de ello, se ha seguido reforzando el tratamiento penal -e ineficiente- del fenómeno. Así, el concepto de corrupción de funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales del artículo 445 CP, que se incorpora al Código Penal el año 2000, o la LO 1/2015, de 30 marzo, de reforma del Código Penal, que tipificó nueve delitos de corrupción contra la Administración Pública. En la base de ello se halla un “populismo normativo” ansioso de “pan y circo”. Sin embargo, en la práctica, a pesar del incremento de la actividad penal, se puede constatar que la corrupción aumenta. Ello es debido a deficiencias de nuestra práctica penal, como la lentitud de la justicia, que acaban generando impunidad. Mientras tanto los actos (incluidos los actos administrativos) corruptos se mantienen intactos, cuando no son objeto de indulto una vez condenados.

El Derecho Penal no puede ser, pues, la primera barrera en la contención de la corrupción, sino la última y mucho mejor dotada. Antes debiera funcionar otro dique de contención: el Derecho Administrativo sancionador. Pero para ello se requiere una mejora del diseño institucional y normativo, que debiera ser más simple y eficiente.

La dimensión individual de la corrupción es paralela a otra colectiva, más vinculada a su carácter económico global y a sus implicaciones en el mercado negro de bienes y servicios. Así, la corrupción tiene consecuencias económicas especialmente graves en la competitividad de los mercados porque la arbitrariedad altera precios y añade sobrecostes. Si nos atenemos a datos del Foro Económico Mundial de 2018, se calcula que el coste global de la corrupción ronda los 2,6 billones de dólares al año, esto es, el 5% del PIB mundial (una tercera parte son sobornos). Es por ello por lo que la lucha contra la corrupción debe ser también de ámbito global, tal como justifican los datos que aporta Transparencia Internacional en 2022 sobre la corrupción en el mundo. Según esta organización un gran número de países no ha hecho ningún avance en este ámbito. En definitiva, la corrupción, junto con otros fenómenos como la elusión fiscal, están en la raíz de la imposibilidad sistémica de alcanzar cotas razonables de bienestar social y tienen un patrón común: la ineficiencia de las Administraciones Públicas en su reducción y/o evitación, lo que está directamente vinculado con la calidad del funcionamiento de nuestras instituciones.   

Para alcanzar éxitos en este campo es imprescindible conectar nuestro ordenamiento con el marco regulatorio global, y ello, a nivel efectivo, lo que nos lleva a plantear que España debe cumplir con sus obligaciones internacionales en este campo, lo que, a tenor de los reiterados requerimientos efectuados hasta la fecha, sólo se ha efectuado muy parcialmente. Podemos comprobarlo si analizamos el marco jurídico internacional de la lucha contra la corrupción, que en el caso de España se basa en cuatro pilares: Naciones Unidas, con la Convención contra la Corrupción, de 2003, la OCDE, con el Convenio de 1997, el Consejo de Europa, con los Convenios de 1999, y el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO), creado también en 1999. En todos ellos España ha sido objeto de advertencias respecto de incumplimientos relacionados con la eficacia de la aplicación de sus normativas anticorrupción,

A pesar de la atención prestada al fenómeno de la corrupción desde el ámbito del Derecho Penal, no ha sucedido lo mismo con el Derecho Administrativo sancionador, que adolece de una estructura normativa específica, simplificada y efectiva al respecto, aunque podemos encontrar distintos ejemplos de agencias anticorrupción (en Catalunya, la Comunidad Valenciana, Baleares, el Ayuntamiento de Madrid o el de Barcelona). Se requiere, sin embargo, un diseño institucional y normativo más simple y eficiente, controles administrativos externos más fluidos (Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo, por ejemplo) y controles internos más eficientes. A mayor abundamiento: el Tribunal de Cuentas está fuertemente influenciado por los partidos políticos en su control, que es “a posteriori”, y el Defensor del Pueblo ni siquiera tiene potestad sancionadora, ni puede alterar actos administrativos. En resumen, ni funciona el control penal, ni el sistema sancionador administrativo.

Para superar esta situación es preciso evidenciar y exigir el cumplimiento de las obligaciones de lucha contra la corrupción que afectan a los poderes públicos, para así poder cumplir las exigencias y recomendaciones de los acuerdos internacionales suscritos por el propio Estado Español y poder incrementar la eficacia de su aplicación. Para ello es preciso repensar la lógica de los ordenamientos jurídico-administrativos sectoriales, como por ejemplo el Derecho Urbanístico, cuya arquitectura normativa y procedimental debiera no solo no ignorar las situaciones corrupto-génicas con el fin de evitarlas, sino ante todo ser formulada con una “arquitectura normativa” que dificulte su aparición y evite la huida al Derecho Penal.

Es preciso también conectar el Derecho Administrativo con instrumentos privados para la prevención de la corrupción, como por ejemplo los Códigos Deontológicos o de Buenas Prácticas, que puedan ubicarse en el ámbito de lo que denominamos Autorregulación Regulada. Ejemplo de ello pudiera ser la incorporación normativa de estándares técnicos como por ejemplo la norma ISO 37001, de Sistemas de Gestión Antisoborno. El Derecho Administrativo deberá también anticiparse y ubicar las vulnerabilidades de nuestras Administraciones Públicas mediante mapas de riesgos en relación con órganos administrativos, procedimientos y actividad de aquellos. Habrá también que redefinir conceptos como, por ejemplo, el de acto administrativo, o el de procedimiento, para iluminarlos a la luz de una situación de corrupción. Así, un acto administrativo debe poder ser válido o inválido, eficaz o ineficaz, pero también cautelarmente corrupto o no, con objeto de emitir una señal de advertencia al contexto administrativo y administrado sobre su situación, puesto que los lentos tiempos de un proceso administrativo o penal al respecto acostumbran a ser tardíos e ineficaces respecto del acto administrativo corrupto. Se trata, en definitiva, de implicar a todos los actores a todos los niveles tecnológicos posibles. Para ello es determinante el nivel de participación pública en el diseño y aplicación de medidas anticorrupción, especialmente, aunque no de modo único, a través de organizaciones de la sociedad civil.


Hablemos de calidad democrática. Infolibre.19.2.2022

La calidad democrática de España es ahora de segunda división o, en palabras del índice anual de “The Economist”, es de una “democracia defectuosa”. Y ello en gran medida es debido -según la misma fuente- al bloqueo en la renovación del Consejo General del Poder Judicial. Situación parecida -aunque por motivos distintos- afecta también al Reino Unido, por ejemplo. Me sorprende esta evaluación, y no precisamente porque no sea lamentable y condenable dicho bloqueo.

Lo que sorprende es que en el pasado hubiéramos alcanzado la consideración de “democracia plena”, que ahora hemos perdido y que nos permitía viajar en el mismo vagón que Noruega, por ejemplo. Sorprende que ello fuera así a pesar de distintas consideraciones de carácter estructural que a mi entender no deberíamos obviar. En primer lugar, la politización de instituciones como el Tribunal Constitucional -que también ha sufrido bloqueos- o el Tribunal de Cuentas -que urge un rediseño actualizador-.

En segundo lugar, un sistema electoral de listas cerradas que prima el bipartidismo y un sistema bicameral en el que los Diputados cobran dietas por desplazamiento en tiempos de confinamiento y el Senado es un cementerio de elefantes al dictado de las prebendas de los partidos políticos. Un sistema que, a pesar de hacer gala de laicidad, mantiene privilegios para la Iglesia Católica como la existencia de vicarios castrenses o los procesos de inmatriculación registral en manos de los obispos. Tercero, un sistema administrativo con una superposición insoportable de Administraciones que genera sobrecostes e ineficiencias vergonzosas: véase el caso de las Diputaciones provinciales o el de los Consejos comarcales en Catalunya.

Cuarto, una función pública desmotivada y muy mejorable en su gestión, falta de un sistema de promoción eficiente que no se deje hipotecar por la pandemia de cargos de confianza que imponen los partidos políticos. Quinto, una corrupción galopante a lomos de un modelo político económico caduco, exageradamente endeudado, clientelar, oligopolístico, desigual, que ignora tanto la “España vaciada” como la generación de la postguerra, un modelo que no ha superado el golpe de Estado de 1936, en el que la Transición se impuso como una religión y que ha llegado a fosilizar la Constitución. Finalmente, una polarización político-social creciente, que a la salida de la pandemia no alcanzamos más que a vislumbrar.

Y ya por terminar, una memoria histórica que mantiene a centenares de miles de víctimas del asalto a la 2ª. República en el anonimato de las fosas comunes, mientras se enorgullece ante el mundo de los atropellos cometidos en sus antiguas colonias hasta el punto de autocalificarse de “madre patria”. Señores evaluadores de “The Economist”. A pesar de todo esto ¿se nos puede considerar una democracia plena?

Ramon J. Moles

Profesor de Derecho Administrativo


ESPEJISMOS UNIVERSITARIOS. Infolibre. 17.11.2021

Parecen que soplan vientos de cambios en nuestras normativas universitarias, tanto a nivel estatal como catalán. ElMinisterio de Universidades anda enfrascado en la elaboración de una Ley Orgánica del Sistema Universitario, otra Ley de convivencia universitaria y un proyecto de Real Decreto de organización de las enseñanzas universitarias, que plantean supuestas reformas de profundidad para la mejora del sistema universitario: se incrementa del 51 al 55% el porcentaje de funcionarios de las plantillas, se apunta la posibilidad de elegir Rector mediante un órgano específico, o se declara querer favorecer la internacionalización de nuestras universidades mediante alianzas con universidades extranjeras para la docencia y la investigación.

Primer espejismo (estatal): incrementar del 51 al 55% el porcentaje de funcionarios de las plantillas es, en realidad,  funcionarizar aún más la universidad; elegir al Rector mediante un órgano que debe estar compuesto al menos en un 50% por miembros de la propia universidad es, en realidad, cultivar la endogamia; y imponer los grados de cuatro cursos de duración cuando en casi toda Europa son de tres es, en realidad, dificultar aún más la internacionalización de las universidades.

Si de verdad se pretende un cambio y no un mero maquillaje es preciso liberar a las universidades del corsé funcionarial en sus plantillas, tanto en la docencia y la investigación como en la administración, para que puedan en el futuro contratar libremente a su personal, sin perjuicio de que deban mantener por obligación legal el estatus de quienes ya están en esta situación. Es preciso también dotar a las universidades de un modelo de gobernanza que limite las peleas de gallinero y la endogamia al patio de recreo, para proyectar la estrategia de las universidades al futuro sin peajes de camarillas. Finalmente, si se quiere internacionalizar las universidades habrá que organizarse y trabajar como las de otros países: ¿cómo va a ser posible impartir estudios compartidos con universidades inglesas, alemanas, francesas, holandesas o italianas si en estos países duran tres años y aquí cuatro? Sólo vamos a poder compartir titulaciones con otras potencias de la educación superior. No estamos solos: Grecia, Chipre, Turquía, Rusia, Armenia, Georgia, Kazajstán o Ucrania también apuestan por carreras universitarias de cuatro años.

Segundo espejismo (catalán): cuando no es preciso legislar sobre universidades será que andamos muy bien. Según se ha publicado recientemente en su Plan normativo 2021-2023, la Generalitat de Catalunya prevé aprobar en este periodo 177 normas (50 leyes y 127 decretos), ninguna de ellas en materia de universidades. No es que cantidad y calidad normativa sean sinónimos, como bien sabemos quiénes nos dedicamos a estas cosas. Tampoco son sinónimos cantidad y eficiencia: normas, las justas, claras, simples y fáciles de cumplir. Otra cosa, muy distinta, es no plantear ninguna actividad normativa en un ámbito como el de la educación superior, que se halla en una situación cuando menos desordenada, sino caótica.

Muy al contrario: a sabiendas de que cualquier iniciativa debería cuadrar con lo que acaben proponiendo en el Ministerio correspondiente bastaría solamente  con que la Generalitat desplegara los abanicos normativos catalanes ya existentes. Podríamos poner muchos ejemplos. Entre otros, desarrollar un modelo de titulación autóctono paralelo al estatal que permita mantener la conexión con el modelo europeo del 3+2 (de modo complementario al modelo medieval del 4+1 años que se plantea en Madrid). También convendría ordenar la función pública universitaria en Catalunya, para que pase a la Generalitat con el fin de desburocratizarla progresivamente; o promover un estatuto del estudiante acorde a los tiempos actuales; o reordenar el mapa universitario y de centros de investigación catalán; o redefinir el papel de los consejos sociales de las universidades.

Sirva de ejemplo (más concreto y a la vez estatal y catalán) el concepto de “tercera misión de las universidades”, que conlleva un papel de la universidad más allá de la docencia y la investigación, y que incluye también las actividades universitarias dirigidas a la dinamización del territorio para la mejora del bienestar de los ciudadanos. El impacto de las universidades en su territorio se manifiesta en el urbanismo y la promoción de equipamientos tecnológicos, deportivos y culturales, pero también en un importante volumen de gasto directo de los estudiantes y del personal docente y de administración que tiene un efecto directo sobre las economías locales. También se generan otras externalidades (difusión de conocimiento y mejora de la producción en el entorno más inmediato, por ejemplo). Estas externalidades han hecho que las administraciones locales compitan por ubicar en su entorno territorial equipamientos universitarios, a veces incluso sin una lógica sistémica que justifique su implantación.

A pesar de ello, aunque parece incuestionable el impacto de los campus de las Universidades en las ciudades y territorios dónde se ubican, habría que considerar algunos detalles: la relación demanda-oferta, la utilidad, la empleabilidad o la sostenibilidad del modelo. Estos aspectos, con frecuencia olvidados, tienen que ver con un tema clave omnipresente: la financiación. El  dinero,  tanto público como privado. Y es que no está tan claro que exista una relación directa entre el incremento del nivel educativo de un país y el incremento de su riqueza. Hay quien mantiene que son los países ricos los que disponen de mejores sistemas educativos, y que mejorar un sistema educativo no incrementa la riqueza. Veamos. Taiwán tenía en los años sesenta del siglo pasado un índice de alfabetización inferior a Filipinas y la mitad de su renta per cápita. Hoy, Taiwán supera diez veces la renta per cápita de Filipinas. Corea del Sur tenía un índice de alfabetización inferior a Argentina y una quinta parte de su renta per cápita, pero hoy la triplica. En el mismo período, la África subsahariana aumentó muchísimo el índice de alfabetización, pero el nivel de vida se redujo muy considerablemente. ¿Quién debe costear esta tercera misión de carácter territorial de las universidades? De momento, debe ser sostenida por ellas mismas porque el modelo de financiación no incluye este concepto. Sin embargo, aun siendo evidente que las universidades deben ser más eficientes en su gestión, también lo es que las demás administraciones y sujetos beneficiados por su actividad deberían hacer también su aportación. En el caso catalán éste era el objetivo que perseguía la Ley 3/2006, de 17 de marzo, de creación del Fondo de Acción Territorial de la Educación Superior, que fue el primer intento en el Estado español de reconocer la tercera misión de las universidades, por un lado, y de buscar fórmulas de financiación para esta actividad universitaria, por otro.  

Sin embargo, a pesar de la aprobación de esta Ley, la situación hoy, en Cataluña, continúa siendo de insuficiencia crónica de recursos, sumada a varios problemas añadidos: dispersión territorial de equipamientos que encarece su gestión; demanda insuficiente de algunas titulaciones frente a una oferta de estudios excesiva y repetida —con gran dispersión de recursos—; exagerada burocratización; dimensión organizativa poco gobernable; falta de autonomía de las universidades en el diseño de planes de estudios y en la selección de profesorado y alumnado (lo que genera poca diferenciación en la oferta), o precarización del profesorado asociado. La respuesta a esta problemática no puede consistir en unas “vacaciones normativas” hasta después de 2023. Para empezar, aplíquense las normas existentes (como la Ley 3/2006), de modo que las soluciones por plantear pasen por la racionalización de los recursos, que debería llevar a las universidades a ser más pequeñas y eficientes y a ampliar sus fuentes de ingresos más allá de la financiación pública, realizando otras actividades, de modo que se comprometan con el contexto local mediante actividades con los beneficiarios potenciales de transferencia tecnológica.

Para ello es preciso transformar las universidades fomentando su especialización bien en la docencia, bien en la investigación, vinculándolas  con los centros de formación profesional de su entorno, dado que la educación superior es la suma de la educación universitaria y los ciclos formativos de grado superior (CFGS), desburocratizándolas para conectarlas mejor con su entorno socioeconómico, o, finalmente, generando una gran sinergia con el ámbito local, con fuerte impronta territorial y liderazgo municipal, que debiera pasar por una recomposición de los consejos sociales de las universidades. Todo ello abriría nuevas vías de colaboración con los poderes locales, que harían posible la captación de nuevos recursos públicos fuera del actual marco de financiación de las universidades públicas catalanas, como los fondos europeos. A la luz de ambos espejismos, parece que los vientos que soplan en nuestras normativas universitarias no son de cambios, son de gaitas.

RAMON J. MOLES PLAZA

Profesor de Derecho Administrativo

Autor del ensayo “Derecho Administrativo en colores. Manual para decepcionados”


LA L(L)OSA DE MARIO VARGAS. Infolibre. 28.10.2021

Está claro que ser distinguido con un Nobel no tiene porqué implicar un juicio moral sobre la conducta anterior del premiado; aunque muchos podríamos coincidir en opinar que estaría bien que así fuera. Evitaríamos casos como el de Aung San Suu Kyi, Nobel de la Paz en 1991 y a la vez defensora del genocidio contra los Rohingya en 2019. O el de Vargas Llosa, presunto defensor de la libertad y a la vez irrespetuoso opinador. Por lo visto, no existe un Nobel de la coherencia.

Don Mario Vargas Llosa parece empeñado en su particular campaña de auto-desprestigio. Entre otras perlas, ya en mayo de 2009 en unas declaraciones televisivas en Perú, el novelista comparó a los políticos peruanos Ollanta Humala y Keiko Fujimori, con el sida y el cáncer: “me niego a creer que mis compatriotas van a ser tan insensatos de ponernos en la disyuntiva de elegir entre el sida y el cáncer terminal, que es lo que serían (Ollanta) Humala y Keiko Fujimori”. En 2021 cambió de chaqueta en relación con la señora Fujimori: ““Keiko Fujimori representa la libertad y el progreso; y creo que el señor (Pedro) Castillo representa la dictadura”, dijo el escritor en la campaña electoral del pasado mes de junio, lo que nos permite suponer que existe un remedio “vargallosiano” al cáncer terminal. Y es que don Mario respaldó a Fujimori a pesar de la intención de ésta de indultar a su padre, el expresidente, condenado por corrupción y por homicidio. Finalmente ganó Castillo las elecciones. Según el Nobel de literatura perdió la libertad y ganó el totalitarismo.

Extraño concepto de libertad el que defiende el novelista. Por suerte (para todos) y para desgracia (suya) “por la boca muere el pez”. La hemeroteca no perdona. En relación con Catalunya en septiembre de 2017 declaró quererla mucho y que “el proceso independentista es una enfermedad que desgraciadamente ha crecido en Catalunya”. Quizás tiene también un anticancerígeno para doblegar la voluntad de centenares de miles de personas. Hace pocos días, en la convención del PP manifestó que “lo importante de unas elecciones no es que haya libertad, sino votar bien” y que “los latinoamericanos saldrán de la crisis cuando descubran que han votado mal. Lo importante de unas elecciones no es que haya libertad en esas elecciones, sino votar bien. Los países que votan mal lo pagan caro”. Más recientemente aún ha apuntado que “votar bien es votar por la democracia; votar mal es votar contra ella”. El problema de este señor es que identifica la democracia con su particular ideario político: todos aquellos países que gobiernan quienes piensan como él son democráticos y, en cambio, no lo son aquellos gobernados por la izquierda que él dice detestar. Según él, puede existir democracia sin libertad (es la “democracia orgánica” de Franco o Mussolini). Olvida el caballero que lo primero y principal -para poder calificarlo de correcto o incorrecto- es poder votar en libertad. Después podrá opinarse si el Brexit o votar a Hitler, Mussolini, Franco o Pinochet es o no un error. De no haber votación en libertad no tiene ningún sentido hablar de votar bien o mal. Y en esta línea obligado es rogarle que no nos haga trampas, que no nos tome por tontos. En primer lugar: de ser cierto y coherente su argumento, don Vargas debiera haber defendido el derecho de los catalanes (“procesistas” o no) a votar en un referéndum; después ya se vería, siguiendo su propia lógica, si lo hacían bien o mal. Señor Vargas: usted negó el derecho a votar, como supongo que hará también en el caso de Escocia o de Nueva Caledonia. Segundo: votar bajo la bota de Hitler, Mussolini, Franco o Pinochet no es votar, es una mala caricatura de lo que es un proceso electoral. Y eso que estos señores no eran precisamente de izquierdas como los dictadores a que alude en Venezuela, Cuba o Perú.

Don Mario, por si no lo sabía, los países no votan ni bien ni mal, simplemente votan en ejercicio de un derecho democrático cuando se dan unas condiciones que permitan garantizarlo. Si están en crisis, no es por votar mal, sino por razones mucho más complejas de resolver, aunque simples, a veces, de diagnosticar, como por ejemplo, la falta de cultura democrática o la corrupción generalizada de sus élites y burocracias que, de vez en cuando, son puestas al descubierto por trabajos como los llamados “Papeles de Pandora” o los “Papeles de Panamá”, que han revelado que usted, don Mario, es o ha sido presuntamente titular o cotitular de sociedades offshore en paraísos fiscales para ocultar -parece- su presunto patrimonio inmobiliario en Madrid, Nueva York, Londres, París y Lima, cifrado, según prensa publicada en, presuntamente, unos 10 millones de euros, incluidos los derechos de autor de su obra y el casi millón de euros del Nobel que recibió en 2010. Según la documentación publicada una de estas sociedades (Melek Investing Inc.) iba a servir, presuntamente, para colocar una cartera de inversión de 1,1 millón de dólares en acciones, bonos y fondos. La libertad don Mario sirve para construir sociedades más equitativas y transparentes, no para arrojarla cual insulto grosero a la cabeza de quien usted cree sus opositores. Mejor dedíquese a fabular don Mario, y deje la libertad aquí y en Perú tranquila, o le acabará pesando, presuntamente, como una l(l)osa de Machu-Pichu.


EL MITO DE FACEBOOK O LA CAÍDA DEL CABALLO. ( Infolibre.)

Cuentan que un tal Saulo de Tarso, que perseguía a los cristianos, se convirtió a la fe en Cristo un día que, viajando a caballo, Dios le derribó y le recriminó su conducta para con sus seguidores. Saulo acabó siendo San Pablo. Hagan como Saulo: cáiganse del caballo de Internet (otra cosa será alcanzar la santidad). Y tienen sobrados motivos. El reciente incidente de la caída de servicio de Facebook viene a demostrar tan perentoria necesidad, y ello por distintos motivos.

Internet no es hoy, en realidad, una infraestructura en red tal como lo fue en sus inicios para evitar precisamente lo que ha ocurrido: que un incidente en un nodo pueda comprometer la operatividad del conjunto de ellos. De haber sido una auténtica red, la caída de servicio no habría podido afectar al conjunto de la comunidad de usuarios, sino sólo a una parte de ellos, menor cuanto mayor la estructura nodal. La tozuda realidad ha revelado las vergüenzas: una estructura centralizada, verticalizada y muy jerarquizada, en la que un fallo en el nivel más superior compromete al conjunto del sistema. Justo lo que los creadores de Internet quisieron en su momento evitar.

En abril de 2019 ya apunté en otro artículo que Facebook basaba su “sofisticada” técnica para depurar qué contenido es o no publicable en “algoritmos de dos piernas”, un ejército de empleados encargados de filtrar los contenidos. Tan sofisticada como se ha revelado ahora su infraestructura real: más parecida a la estructura de una militarizada y jerarquizada administración napoleónica que a un supuesto negocio digital de los que se decoran con futbolines y sofás de colorines. Las plataformas no son el territorio de libertad anarquizante que algunos teóricos ilusos profetizaron y que hoy se niegan a admitir su error: son solamente un negocio descontrolado, de ingresos multibillonarios no equitativos y abusivo. Lo primero porque no existe hasta hoy administración pública alguna que haya sido capaz de imponerles unas reglas que las sometan al juego de transparencia democrática que sería deseable. Lo segundo por el volumen de beneficios que arrojan sin apenas aportar ingresos tributarios a las arcas comunes. Lo tercero por explotar una materia prima (los datos de terceros ingenuos) sin retribuir a sus legítimos propietarios.

Las plataformas son también un oligopolio que controlan sus poquísimos dueños. Esto significa que lo que decidan unos pocos termina afectando a todos, al conjunto de la población mundial. El comportamiento de este oligopolio en cuanto a precios, política de privacidad, de servicio, reclamaciones de usuarios, perjuicios a terceros, conducta democrática o protección de datos es justamente el que les pasa por su arco de triunfo, sin ningún control por parte de los poderes públicos. Sucede sin embargo que las consecuencias de estos comportamientos las pagamos todos, y sin derecho a reclamar. ¿Quién indemnizará a los millones de usuarios perjudicados por la caída de servicio de una plataforma? ¿Quién compensará a los millones de coloridas y “chandaleras” empresas “puntocom” que han fiado su mercado, su funcionamiento, sus clientes e incluso sus trabajadores a estas plataformas? ¿Quién puede poner el cascabel al gato en empresas de “economía colaborativa” en que se esclaviza a sus trabajadores para que repartan en bicicletas lo que deberíamos adquirir en la tienda de al lado? En muchísimos casos sin plataforma no hay ni siquiera actividad: ni reparto de mercancías (Amazon), ni teletrabajo (Google), ni publicidad (Instagram), y en algunos casos ni siquiera comunicación (Whatsapp), ni servicios públicos (Googlemaps). El hecho de que muchas empresas basen su negocio en plataformas de Internet convierte a estas en un pseudo-servicio público que debería ser regulado, al menos para imponerles la obligación de dar cuentas de su actividad a sus clientes. Háganme caso. Cáiganse del caballo digital y deléitense con la realidad analógica. Y es que las plataformas son tan medievales, verticales, jerarquizadas y centralizadas como la hilatura donde trabajaba mi padre: si se iba la luz, se paraba la fábrica…como en Facebook.


Feudalismo energético: luz a la oscuridad

Ramon J. Moles Infolibre 18.8.2021

El recibo de la luz anda disparado y a las «mentes gobernantes» no se les ocurre otra cosa que sugerirnos a los consumidores que alteremos nuestros hábitos para disminuir el consumo y pagar menos. Una gran «política de Estado» a la altura de los populismos más soeces: discutir la hora de la colada en España es como discutir el precio del combustible en la Francia de los chalecos amarillos, el del billete de metro en Santiago de Chile o el del pan en Túnez. La diferencia es que en estos países la cosa terminó en revueltas populares que provocaron cambios estructurales e, incluso como en Chile, una nueva Constitución. Aquí nos limitamos a poner la lavadora de madrugada para que nada cambie, salvo el descanso vecinal.

No señores, no es una cuestión de lavadoras: es un modelo regulatorio inadecuado el que encarece la electricidad. Inadecuado por varias razones. La producción y comercialización de electricidad están concentradas (y simultaneadas) en unas pocas empresas que copan el mercado limitando la competencia real. Los precios se fijan mediante un sistema de subasta diseñado por la UE en el que las productoras de electricidad (hidroeléctricas, nucleares, renovables, gas y carbón) ofertan a las distribuidoras (en muchos casos son en realidad las mismas productoras) un precio por el que estas pujan. El precio resultante suele ser al alza como resultado del peso que tienen los altos precios del gas y los combustibles fósiles a causa de la demanda de China y de los recargos de la UE a la emisión de CO2, que son a su vez encarecidos por la especulación de los fondos de inversión. Aún peor: el precio se aplica a todos los ofertantes, incluso a los que podrían suministrar a un precio más barato.

Thank you for watching

Parece obvio que estamos ante un mercado ineficiente donde se mezcla producción y distribución para ofertar al consumidor el precio más alto posible en una suerte de neo feudalismo, que no es nuevo: algunas fortunas del franquismo generadas en este campo perviven al calor de todos los colores políticos posibles. Si nuestros gobernantes (todos: gobiernos y oposiciones) estuvieran a la altura de las circunstancias dejaríamos de hablar de lavadoras (en ese sentido incluso se han perpetrado sesudas editoriales periodísticas que parecían salidas de caletres afectados seriamente por las altas temperaturas) para pasar a hacer la colada y reorganizar el mercado energético: separar generación y distribución para evitar oligopolios, separar también casación de precios y liquidación de estos para evitar que hasta los productores más baratos tengan que vender caro (con beneficios popularmente conocidos como «caídos del cielo»), establecer un coeficiente corrector en el precio de los productores más caros (los basados en combustibles fósiles) para evitar que los recargos de Bruselas se trasladen al consumidor, o, en fin, disponer de una auténtica estrategia energética de país que nos dote del potencial que nos ofrecen las renovables en un país con muchas horas de sol y capacidad eólica. Sirvan de ejemplo los países escandinavos, que, a pesar del potencial petrolero de Noruega, potenciaron el binomio hidroeléctrico-nuclear para huir de situaciones parecidas a las que nosotros estamos sufriendo. El coste de la energía es decisivo para la economía y el bienestar de un país. También es decisiva la capacidad de sus políticos para hacer honestamente la colada de la ropa sucia heredada.


TRAFICANTES DE VIRUS. El País 1.7.2021. Anna Garcia Hom; Ramon J. Moles

Las fiestas de fin de curso en Baleares (y en otros lugares) que se han convertido en focos de supercontagio de, como mínimo, COVID 19, no han sido algo casual: son el producto de la actividad de distintas agencias de viajes, hoteles y otros operadores, sumada a la asistencia de varios miles de clientes que, voluntariamente, han contratado dicho servicio y que adolecen del virus de la irresponsabilidad. Estos clientes han contado, además, por lo que se ha publicado, visto y oído en los medios, con la aquiescencia familiar, que argumentan que “los jóvenes tienen derecho a divertirse» para celebrar la superación de la selectividad.

La necedad no tiene límites. Ni la selectividad es tal, puesto que la superan más del 95% de candidatos y por tanto no conlleva festejar “selección” ninguna, ni existe el “derecho a divertirse” de “jóvenes” de ninguna edad (de 0 a más de 100 años). Menos aun cuando sabemos que la COVID mata, que se ha ensañado con los mayores, y que se contagia en circunstancias como las de masivas fiestas en Baleares donde la distancia brilla por su ausencia. Estamos más que advertidos a escala mundial. Siendo esto así, cabe preguntarse hasta qué punto es reprobable tal comportamiento por parte de personas mayores de edad, que incumplen las medidas de prevención para divertirse un rato. ¿No es esto una imprudencia grave por conducta negligente? Negligencia a cuatro niveles: el de los fiesteros, a los que solo mueve la estulticia; el de los organizadores, a los que mueve el lucro indebido; el de las administraciones públicas responsables de controlar los desplazamientos (¿dónde estaban las PCR o vacuna obligatoria para viajar?); y, finalmente, el de los medios de comunicación, que tratan a los coautores del desaguisado como si de víctimas se tratase.

Y es que las cosas, siendo como son, nos confrontan a la realidad de nuestra calidad humana. ¿Qué hubiera ocurrido si la COVID hubiera sido especialmente despiadada entre la población que hoy se dedica a festejar de manera descontrolada y provocadora? ¿Dónde quedan los aplausos balconeros dedicados al personal sanitario en tiempos de confinamiento? ¿Dónde queda el prestigio de un destino turístico que lucha por superar la crisis mientras algunos “niños” y sus cómplices se lo ponen fácil a sus competidores? ¿Así arriman el hombro los hijos de la selectividad para superar la grave crisis derivada de la COVID y reivindicar su lugar en el mundo? Hemos visto y oído declaraciones desafortunadas en defensa de la memez adolescente (de padres, madres y algún rector y rectora de universidad). No hemos visto ni oído en los medios (hasta donde hemos alcanzado) ninguna recriminación a los insensatos participantes y muy pocas a los organizadores a pesar del coste en vidas de la pandemia y del coste económico de la gestión de esta.

Quienes han traficado con virus que matan están hoy o en sus casitas o en sus hoteles o bajo seguimiento médico no vaya a ser que el resto nos quedemos también privados de nuestro derecho a vacaciones.