ramonmoles

Hay miedo (de varios tipos) a los modelos de Inteligencia Artificial (IA). Los más sorprendentes son los de sus dueños y promotores. Temen algo fabricado por ellos mismos y que parece que ya no tiene remedio y suplican a los Estados que les regulen, porque se ven incapaces de sujetar al monstruo desatado. Un monstruo que han soltado voluntariamente abriendo al acceso público herramientas como ChatGPT. Lo han hecho porque para crecer el monstruo tiene que alimentarse de ingentes cantidades de datos que sólo con una amplia apertura se podían obtener.

Hace casi 20 años ya apunté en “Derecho y control de Internet” (Ed. Ariel Derecho) que era preciso regular Internet porque no era el territorio de libertades que algunos “profetas” anunciaban. Parece ahora que la Inteligencia Artificial (IA) sea la panacea como antes lo fue Internet y después las redes sociales. De la escasa regulación de Internet y de las redes surgieron problemas que se hubieran podido controlar mediante modelos regulatorios adecuados a su naturaleza. La falta de regulación, como se ha visto, sólo ha beneficiado a sus dueños.

En el caso de las IA está sucediendo lo mismo. Cuando se da la paradoja de que algunos tecno-oligarcas reclaman que se les regule (caso de Sam Altman, de OpenAI) o que se establezcan moratorias, emerge la sospecha de que se trata de un “problema de acción colectiva”: situaciones en las que, como colectivo, el conjunto se beneficiaría de una acción concreta, aunque individualmente cada miembro obtiene ventaja de que no se ejecute. De aquellos polvos, estos lodos: los dueños de las IA concluyen que es mejor pedir a la Administración que actúe, aunque sólo sea en apariencia, porque ellos continuarán haciendo lo que les parezca conveniente a sus intereses, aún con regulación mediante, para mantener su ventaja sobre otros competidores que quieran entrar más recientemente a este mercado. Es más, incluso si algunas empresas hicieran una moratoria voluntaria de sus experimentos, otras ocultarían la continuación de su investigación en IA alentadas por los mayores beneficios derivados de la propia moratoria, que limitaría la competencia y por tanto les beneficiaría.

El ciclo de los oligopolios tecnológicos para dominar el mercado se ha repetido con cada nueva incursión. Oferta gratuita de una novedad con objeto de asegurarse un dominio relevante del mercado pregonando a los cuatro vientos las bondades sociales de la innovación al estilo de “tonto el último”. Condena de la regulación porque se afirma (errónea e interesadamente) que es un freno a la innovación. Multitudes de “early adopters” (entusiastas tempranos) se suman al carro cual profetas conversos. Las enormes pérdidas son asumidas alegremente con objeto de eliminar a los competidores y poder ocupar una posición dominante en el mercado, momento en el cual cae la máscara y aparece un modelo de negocio basado en la usurpación de datos y el cobro de cuotas a un público que ya está inexorablemente enganchado al modelo, sea este de compra por Internet, de plataforma de video o música, de coches o sexo compartidos, o de redes sociales.

Lo mismo sucederá con las IA. La única diferencia con ciclos anteriores es esta sospechosa invocación de sus dueños a la necesidad de regulación. Quienes creemos en la necesidad de regulación de estas actividades sospechamos de la actitud de los tecno-oligarcas porque son modelos de negocio basados en la apropiación indebida de datos basada precisamente en la falta de regulación. Viene esto a cuento de otro elemento: ¿es o no es la IA un bien público? Si no lo es, si es privado, es inconcebible un modelo civilizado de negocio privado basado en el robo… de datos privados, lo que nos lleva a descartar esta hipótesis, Si lo es, si es público, se plantea un problema de asimetría, puesto que tanto sus beneficios como sus peligros y miedos afectarán a todos, incluso a las personas que no usan IA personalmente. Precisamente por ello, para reducir los miedos y los riesgos de la IA, el sector público debiera supervisar que la investigación en un bien público (la IA) se realice con seguridad, regulándolo. De hecho, ya existe regulación antifraude, antidiscriminación, antimonopolio, de la propiedad, del sector público y parapúblico… Para empezar, aplíquese normativa existente a las IA y a sus derivadas fraudulentas, discriminatorias, monopolísticas o de apropiación indebida para garantizar, por ejemplo, que la tecnología ofertada no engaña, que es lo que es, sirve para lo que sirve y no para otra cosa. El Parlamento europeo ha evidenciado también además otros miedos: los propios de las burocracias. Así, el texto que prepara la Eurocámara, se centra el posible uso para manipular elecciones, vigilància biométrica o el reconocimiento de emociones y sistemas policiales predictivos.

Más allá de estas evidencias habrá que regular otros problemas, como la asimetría, la posibilidad de apropiación de la cultura humana o la proliferación incontrolada. Argumentos a favor de ello sobran: de un lado, la no regulación solo beneficia a los tecno-oligarcas; del otro si no lo hacemos, las IA (estos mismos tecno-oligarcas) acabarán regulándonos a nosotros. Más allá de la aplicación de la normativa existente, una regulación específica de las IA para abordar los miedos que genera debería abordar el diseño de un proceso de normalización técnica que permita definir qué es realmente una IA, a qué se puede aplicar y a qué no, cómo se identifica y construye, qué estándares de seguridad debe incluir, cómo se revisan periódicamente, qué responsabilidades se generan con su diseño, oferta y uso, y cómo se depuran estas mediante indemnizaciones. Nada nuevo, se ha hecho en otros ámbitos (energía, transporte, dispositivos médicos, aviación, ciberseguridad o nanotecnologías, por ejemplo). Para ello es imprescindible mapear los riesgos y aplicarles adecuadas herramientas de gestión. Así lo apuntamos ya con la Dra. Anna García Hom en 2020 en las dos ediciones de nuestro “Manual del Miedo” (Ed. Aranzadi), mucho antes de la aparición de los miedos asociados a las IA, que no son distintos de los anteriores miedos a las tecnologías emergentes, que estudiamos en su momento. Una regulación eficiente evitaría que a los falsos miedos de los tecno-oligarcas se sumaran los nuestros, verdaderos, por no haber atendido lo obvio: hay que regular, gestionar los miedos, de las IA.

Las IA (modelos de Inteligencia Artificial) andan hoy a su antojo. Regularlos sería como ponerles un cascabel que nos advirtiera de su conducta, estatus y naturaleza. Desafortunadamente, aún no existe ningún mecanismo explícito de regulación y control de fiabilidad de las IA. Mecanismo que, para ser del todo eficiente, debería complementarse con un mayor peso del pensamiento crítico de nosotros los humanos, lo que tiene que ver con la educación, la cultura, con el ejercicio del poder, en suma. A medida que la IA débil (la que hoy conocemos) devenga más fuerte (aún no existe) podría darse el caso de que nuestro destino como especie estuviera en manos, no tanto de las IA, sino de sus dueños. No parece algo deseable. Las técnicas regulatorias pueden permitir controlar este “determinismo tecnológico” que nos invade a partir de un pueril optimismo y de una fe ciega en la ciencia que ha sido cuestionada por la realidad en infinidad de ocasiones: el fin del mundo ya se anunció a partir de la máquina de vapor, de la energía nuclear o de la ingeniería genética. Si las IA son un bien público su control regulatorio ha de ser también público con objeto de limitar el lucro y el excesivo apetito de riesgo asociado a su desarrollo (no vaya a ser que se repita el problema de las redes sociales). También debiera ser posible reequilibrar el balance de estas tecnologías en términos de rendimiento económico: cómo y dónde deben tributar las ganancias que de ellas se obtengan. Y ello para evitar lo que ya conocemos: que se concentren las ganancias, pero que se socialicen las pérdidas.

El modelo de gestión de miedos a las IA puede ser doble: regulatorio y autorregulatorio. Una regulación eficiente de las IA debería darse en un marco de colaboración mundial aplicable a nivel práctico que permitiera realizar inspecciones, sancionar infracciones y expulsar del mercado a los infractores. Para ello son indispensables mecanismos similares a los de las Agencias responsables del control de armas o de la energía nuclear, por ejemplo.

La autorregulación podría basarse en el uso de estándares de calidad y seguridad y de códigos de conducta (al estilo del que Anthropic ha dispuesto para su IA llamada Claude). Estos códigos de conducta de las IA remiten al mecanismo “constituyente” de Internet al que me referí en “Derecho y Control de Internet” hace 20 años. Se trata de dotar al sistema por parte de sus creadores-gestores de unas pautas para su conducta. De este modo, sus creadores devienen “poderes constituyentes” y estas pautas una especie de Constitución que regula la conducta de la IA. En el caso de Claude estas pautas se han obtenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, las Reglas Sparrow de DeepMind, o diversas investigaciones sobre ética en la IA. Para enseñar estas pautas a Claude la entrenaron para revisar sus propias respuestas tomando como patrón los principios y valores de las pautas. En la misma línea el gobierno de EE. UU. ha anunciado un Plan para una Declaración de Derechos de la IA basado en el control de riesgos de la IA mediante un Marco de Gestión. Algunas otras opciones complementarias y/o alternativas a la regulación, como las moratorias planteadas por algunas grandes corporaciones y expertos, no parecen creíbles porque no es posible verificar su cumplimiento efectivo y al mismo tiempo atribuyen posiciones dominantes del mercado a aquellas empresas que se hallan ya en estados muy avanzados de desarrollo. Tampoco son creíbles las políticas públicas de fomento anunciadas al respecto: EE. UU ha anunciado que invertirá 127 millones de euros en investigación responsable en IA mediante 25 institutos federales, mientras Microsoft ha invertido ya 10.000 millones de dólares solo en Open AI. Los supuestos regulatorios existentes presentan tres grandes enfoques

Un primer enfoque regulatorio parcial (básicamente autorregulatorio privado), en el que se traslada la responsabilidad desde el regulador a las empresas, viene siendo habitual en la gestión de riesgos en EE. UU. a diferencia de Europa, en la que es el regulador el que interviene directamente. Obviamente, sin regulación pública, sin capacidad de inspección y sanción, con una autorregulación endeble, el poder es de las grandes tecnológicas estadounidenses, que disponen de enormes capacidades técnicas, económicas y de influencia, y se ven favorecidas por un entorno que no ha restringido la rápida comercialización de productos de IA y que ya se están integrando en aplicaciones como Snapchat o Duolingo, y que se benefician de una financiación que multiplica por cuatro la de las empresas chinas del sector, además de contar con el control estratégico de muchos de los componentes tecnológicos imprescindibles para este sector.

El segundo enfoque es el del intento regulatorio público más avanzado por ahora, The AI Act, (https://artificialintelligenceact.eu/the-act/), una normativa europea que asigna las aplicaciones (no las tecnologías) de IA a tres categorías de riesgo. La primera prohíbe las que suponen un riesgo inaceptable como la vigilancia personal intrusiva o discriminatoria, la vigilancia biométrica, el análisis de emociones, la alteración de conductas o la categorización de personas. La segunda regula las de alto riesgo, como los llamados “modelos fundacionales” (por ejemplo, ChatGPT, OpenAI y Midjourney, capaces de generar contenido a partir de las órdenes que les dé una persona). Estos modelos deberán responder a estándares estrictos de transparencia, no podrán generar contenido ilegal y deberán advertir de que el contenido ha sido generado por una máquina a partir de determinadas fuentes sujetas a derechos de autor. La tercera incluye las herramientas no prohibidas o no calificadas como de alto riesgo, como los videojuegos, que quedan en gran parte sin regular. El objetivo declarado por Europa es garantizar el respeto a los derechos humanos en el despliegue de las IA, controlando los riesgos sin frenar la innovación, lo que hasta hoy no había sido resuelto como consecuencia de los efectos paralizantes del Principio de Precaución sobre otras tecnologías emergentes (nano, bio, ingeniería genética y demás). Para ello, además, habría que, por un lado, poder identificar el contenido generado por IA mediante un “estándar” que necesariamente debería ser simple, para evitar tener que usar varios softwares de diferentes fabricantes para detectar el origen del contenido. Por otro, será imprescindible garantizar la trazabilidad de estos contenidos generados por IA. Estos aspectos no están presentes en la The AI Act que se discute en Bruselas.

Un tercer enfoque regulatorio público de la IA, aunque muy distinto al europeo, es el de China, que ha desarrollado un marco regulatorio estricto para las empresas dedicadas a la inteligencia artificial generativa y que incluye auditorías de seguridad y sistemas de responsabilidad sobre los contenidos generados por IA. Este enfoque está orientado por dos vectores principales: el control estricto de los ciudadanos, y una estrategia que permita a China ser el número 1 mundial en IA en 2030 mediante la expansión global de sus estándares, su modelo regulatorio y su uso masivo. Son, en suma, tres maneras de gestionar los miedos de unas IA que todavía andan sueltas.

Ramon J. Moles Plaza

Jurista

Los resultados de las pasadas elecciones reabren el debate sobre la legitimidad de los cargos electos para manipular el mandato popular a su antojo. Un manejo que se plasma en dos mecanismos muy discutibles.

Uno, si los partidos políticos están legitimados para manejar el sentido del voto popular a su favor mediante alianzas posteriores a las elecciones que el elector en el momento de votar no podía prever, hasta el punto de replantearse el voto de haberlo sabido. Son ejemplos de ello los gobiernos autonómicos y locales basados en alianzas que han sustraído el gobierno a la fuerza más votada con un apoyo popular inestable. ¿Puede ser eficiente el gobierno de una Administración basado en pactos que se justifican en el ansia simiesca del poder? ¿Acaso los votantes priorizamos el juego de sillas de la política al leal gobierno de la cosa pública? Si es que no, la ciudadanía acabará castigando la política de lotería. Vean si no el caso italiano hace ya unos años.   

Dos, el modelo electoral de las Diputaciones Provinciales y los Consells Comarcals es un bofetón al concepto de democracia electiva. No es solo el exceso abusivo de gasto burocrático por la voluntad de los partidos políticos en mantener las poltronas en beneficio de sus paniaguados. Es la vergüenza de que los diputados provinciales y los consejeros comarcales y sus presidentes no sean elegidos directamente por los ciudadanos: lo son por un juego de sillas manejado por los partidos políticos mediante pactos inconfesables. Esto afecta gravemente a la calidad de nuestra democracia. Estas instituciones no están homologadas a nivel europeo. La “Carta europea de la autonomía local”, ratificada por España en 1988, es parte del ordenamiento jurídico español, excepto en el apartado 2 del Art. 3 de la misma: “Este derecho se ejerce por Asambleas o Consejos integrados por miembros elegidos por sufragio libre, secreto, igual, directo y universal…”. Clarísimo: voto directo de los ciudadanos para elegir a los miembros de sus Administraciones Locales (Diputaciones y Consejos Comarcales incluidos). España no ratificó este punto. ¿Porqué? Porque los intereses políticos partidistas priman por encima del interés político general a espaldas de los ciudadanos. Las Diputaciones Provinciales y Consejos Comarcales constituyen reservorios muy importantes de recursos económicos, prebendas y sillas giratorias para los partidos políticos que se nutren de ellos, especialmente nombrando cargos de confianza que son en realidad militantes de partido que han ejercido anteriormente altos cargos. Sirva de ejemplo lo acontecido en el Ayuntamiento de Barcelona: mientras la candidatura de Trías considera que le han sustraído la alcaldía mediante una traición del PSOE, Comunes y PP, esta misma candidatura no tiene reparo alguno en pactar el gobierno de la Diputación de Barcelona (con sus prebendas incluidas) con los mismos que, según ellos, les han traicionado. Mala cosa para la democracia local. Sin transparencia ni control efectivo de las decisiones interesadas de los partidos políticos, la democracia local en estos niveles está en obvio interrogante.

Ramon J. Moles

Jurista

El Pais Catalunya 26.9.2022

La Generalitat promueve el Grup Horitzó para fijar la hoja de ruta de la ciencia en Catalunya. El grupo está formado por personalidades relevantes de la investigación y la empresa. Un intento que se suma a muchos otros desde los 90 del pasado siglo con un denominador común: que las ciencias sociales brillan por su ausencia. Sin minusvalorar las enormes capacidades de este grupo, se echan en falta científicos sociales que puedan aportar conocimiento y experiencia al objetivo declarado. Incluso podrían incorporarse a los ausentes filósofos, sociólogos, psicólogos, juristas, historiadores o comunicólogos, otros profesionales como los creativos, los chefs, los artistas, o los empresarios.

Y ello por simple coherencia. La Consellera ha declarado que necesitamos un sistema de conocimiento fuerte para poder abordar cuestiones globales como el envejecimiento o el cambio climático. Para ello son imprescindibles las ciencias sociales. La pandemia no ha sido sólo sanitaria; lo es, todavía, económica, social, jurídica o psicológica, por ejemplo: así, la legitimidad del Procicat, de las limitaciones de derechos por confinamientos o la distribución de ayudas. Igualmente, cualquier vacuna, para ser eficaz, tiene que ser también adecuadamente patentada, fabricada, distribuida, almacenada y administrada, como también las muertes en residencias de ancianos durante la pandemia no son ajenas a un modelo social y empresarial de atención a los mayores poco respetuoso con sus derechos. La amplitud de problemas exige amplitud de miradas, que no se pueden limitar a la visión a través de un microscopio. Y que lo sean para mejorar la gestión global, no para canibalizar los recursos posibles para sus áreas de conocimiento o proyectos individuales o colectivos. Para que la empresa privada confíe en la comunidad científica esta debe ser más plural, más variada, y sobre todo más eficiente.

La ciencia no es sólo la de “bata blanca”. ¿Cuántas maratones de TV3 conocen que hayan dedicado ni un solo minuto a la actividad científica que no sea la de ciencias de la vida? ¿Podemos ignorar la investigación en campos como el turismo, el envejecimiento, o la gestión del riesgo? Si en algo somos potencia mundial es en turismo. Seamos sinceros: el dinero que genera el Mobile en Barcelona no deriva ni de la creación, ni de la producción de teléfonos; deriva del negocio hotelero y ferial. Sería congruente que nuestra potencia turística fuera congruente con una actividad investigadora en turismo. Sin embargo, destacamos en el sector por su precarización (recuerden las Kelis), escaso valor añadido (sol y playa), baja profesionalización del personal, y muy escasa investigación científica en este campo.

El Dr. Miquel Porta alertaba hace poco de que la ciencia no es algo puramente técnico, pues hay considerables intereses en juego: los de los científicos, de las instituciones, de los medios de comunicación o de sus financiadores. Son intereses económicos, pero también ideológicos o psicológicos. Si se quiere evitar los brindis al sol, a la profesionalidad del Grup habría que sumar otras si se pretende que sirva a nuestra realidad y nos aleje del cortoplacismo del recuento tacaño de los “dinerons” gastados en “ciencia”.

Ramon-Jordi Moles Plaza.

El regulador financiero de Estados Unidos ha impuesto una de las mayores multas (100 millones de dólares) a la auditora Ernst&Young por las trampas sistemáticas de sus empleados en los exámenes de ética y formación continua entre 2012 y 2015, que son imprescindibles para ejercer como auditor. Un caso parecido, en junio de 2019 y en relación con la auditora KMPG, conllevó una multa de 50 millones de dólares. Y no son casos aislados: se cumplen ahora 20 años de la monumental quiebra de la empresa estadounidense Enron que, sin ir más lejos, condujo a la desaparición de la entonces gigante de la auditoría Arthur Andersen como consecuencia de haber cooperado como auditora de aquella en la ocultación de datos de la quiebra. Son supuestos muy graves, no solo porque afectan a quienes son responsables de identificar y evitar errores y trampas contables de sus clientes, sino porque erosiona la confianza en dichas empresas y en el funcionamiento del sistema en general. Aún peor: según el regulador parece que E&Y tomó medidas disciplinarias demasiado laxas y que ni siquiera implantó controles internos ni desarrolló políticas proactivas de control.

Son supuestos también desconcertantes. Primero porque han sucedido en relación con procesos de formación continua y de formación ética de empleados de una empresa que se gana la vida auditando, esto es, verificando la certeza de datos de terceros. Después, porque la razón que alegaron los afectados para hacer trampas fue que les obligó la presión de los compromisos de trabajo y/o la incapacidad para aprobarlos tras varios intentos fallidos. Finalmente, porque, según el regulador, aunque parece que el chanchullo era “vox pópuli” en la empresa, el silencio general se debió a que “no eran conscientes de que compartir las respuestas de los exámenes suponía hacer trampas y violaba el código de conducta de EY y al deseo de evitar que sus colegas se metieran en problemas”. ¿Tan deplorable es el nivel de conocimientos y de integridad de este personal?

Más allá de todo ello, estos hechos conducen a reflexiones más generales, menos casuísticas, si se quiere.  El argumento que arguyen en su defensa los afectados denota un patrón generalizado: “yo no sabía”, “yo no era consciente”. Son argumentos que hemos contemplado en muchos de los casos de corrupción destapados en España y que, en realidad, son la otra cara de la impunidad. Estas prácticas relativamente generalizadas se dan también en otros contextos sociales a los que se otorga a la infracción un escaso reproche social: véanse sino los fraudes en el empadronamiento para poder matricular hijos en centros escolares de preferencia, fraudes en declaraciones de IVA, el nepotismo en la dotación de puestos públicos de confianza o, sin ir más lejos, la copia de exámenes de todo tipo. Sobre el papel se pronostica el mayor de los infiernos al infractor, pero en la práctica se mira para otro lado. ¿Por qué? ¿Qué justifica esta distancia entre normativa y realidad? ¿Es sólo la impunidad? Probablemente, como apunté hace años en distintos trabajos, la razón última se halla en que el sistema cuenta con unas bases corrupto-génicas que ya da por descontadas. Como los grandes almacenes que contabilizan en pérdidas un porcentaje estándar de pequeños robos, el sistema también soporta un número indeterminado de infracciones amparadas en una excusa de supuesta ignorancia y que, algunos incluso creyeron en su día que podía servir para “engrasar” un sistema poco eficiente.

El hecho cierto es que, si nos atenemos a los hechos expuestos, el listón natural de cumplimiento normativo está muy bajo, y no sólo en España. La gravedad del caso de E&Y y de otras firmas de este ramo radica en que afecta a auditores, un tipo de profesional que goza de una posición casi-pública en tareas de supervisión.  Por supuesto: habrá que demandar más y mejor supervisión de estas funciones que gozan de determinados privilegios públicos, pero que también deben acreditar el cumplimiento de determinadas obligaciones. Para ello es imprescindible mejorar la dotación y los procesos de supervisión de los reguladores públicos. Necesario, pero no suficiente.

Visto lo visto habrá que atender a dos factores clave. Uno, la formación de estos profesionales y la supervisión interna de sus estándares de comportamiento por parte de las empresas que los emplean. En relación con ello vayan por delante dos ideas. Primera: la formación debe incorporar otros elementos distintos a los meros contenidos, otros elementos que tienen que ver más con las actitudes que con las habilidades contables. Para ello habrá que girar la vista a las escuelas de negocios para prevenir, al menos en parte, sucesos como la crisis financiera de 2008. Segunda: la supervisión interna del cumplimiento de los estándares debería recaer en personal externo, independiente, con amplias facultades de acceso a información de la compañía y en dependencia directa del consejo de administración.

Otro factor clave es la mejora del modelo autorregulatorio del sector, que precisa probablemente de una mayor eficiencia en cuanto a supervisión interna, pero también de un marco complementario de regulación y supervisión públicas. Téngase en cuenta que ante un hipotético caso en España podría argumentarse que el sector de la auditoría ejerce una función casi-pública que podría llegar a justificar una responsabilidad patrimonial de la Administración por dejación de funciones de supervisión. Dicha responsabilidad se haría efectiva, en su caso, mediante indemnizaciones con cargo al presupuesto público, esto es, nuestro bolsillo. En dicho instante sería cuando se evidenciarían las vergüenzas del sistema.

Ramon J. Moles

La Vanguardia digital. 10.3.2022

En enero de 2019 publiqué un artículo en prensa en el que me refería al maltrato institucional a los menores tutelados por la Generalitat de Catalunya, basándome en la existencia de varios casos de abusos sexuales ocurridos en centros públicos de acogida, en la falta de supervisión judicial de la actividad de tutela administrativa o en los menores tutelados de manera inadecuada o con servicios deficientes. Más recientemente ha saltado a la palestra el caso del centro de público de acogida de menores no acompañados ubicado en Collserola y gestionado por Cruz Roja que ha habido que clausurar por su lamentable estado de mantenimiento. La situación no ha mejorado y se echa en falta un  golpe de timón sobre una cuestión que no solo debiera estar de sobras superada, sino que avergüenza a cualquiera con un mínimo de dignidad en la medida en que —como también en otros ámbitos— afecta a personas indefensas.

La cosa viene de lejos, y los casos de niños robados durante el franquismo dan fe de ello. Razón de más para haber gestionado mejor el problema. Más de 40 años de constitucionalismo deberían probarse con hechos y no con meras declaraciones. Peor aún. Hay Administraciones Públicas que, en su funcionamiento ordinario, incumplen reiteradamente la normativa al respecto generando a los perjudicados un daño que no tienen el deber de soportar. Es justamente este el concepto que da lugar a la posibilidad de exigir responsabilidad patrimonial a las Administraciones por su funcionamiento normal o anormal.

La Ley de protección a la infancia y la adolescencia, modificada en 2015, establece que los menores tutelados por la Administración pueden ser acogidos en un establecimiento público o en una familia, y que debe prevalecer el acogimiento familiar, quedando prohibida la acogida en residencias para los menores de tres años (“salvo en supuestos de imposibilidad, debidamente acreditada”), y no pudiendo superar los tres meses para los menores de entre tres y seis años.

Según datos de 2019 de los 23.000 menores tutelados en España había 599 menores de tres años (273 niñas y 326 niños) viviendo en residencias. Se argumentará que “por imposibilidad acreditada”, lo que resulta incomprensible al comprobar que en ese año había 116 en Catalunya, 81 en Andalucía y 79 en Madrid, pero ninguno en Cantabria y Navarra y sólo tres en Aragón y Baleares. Será que la “imposibilidad acreditada” va por Comunidades Autónomas. O será que el ingreso en residencias es más fácil para las burocracias tutelares que la acogida en familias a las que hay que hacer un seguimiento, mientras que la residencia funciona por inercia administrativa, y ello a pesar de que el coste público de un menor en acogida familiar ronda los 450 euros mientras que en una residencia pública es de unos 3.500.

Este flagrante incumplimiento de la norma por parte de las Administraciones implicadas se suma en Catalunya a los casos de abusos sexuales por tutores de centros en concesión (como sucedió en Castelldans en 2013 y en Tortosa en 2016), la sustracción de menores a familias sin supervisión judicial, los tutelados por la Generalitat de manera inadecuada (según el Síndic unos 600 del total de 7.000), o la apropiación por la Administración de las prestaciones que deberían recibir los menores a su cargo, (de hecho es un copago encubierto de un servicio que de hecho es gratuito). Es preciso activar la figura del procurador del menor del artículo 118 de la Ley 14/2010, también lo es incrementar el control judicial efectivo de la actividad pública tutelar, o exigir responsabilidad patrimonial a las Administraciones implicadas. Todo es poco para mejorar un lúgubre panorama de deficiencias rayanas con el estilo Dickens que se registra en un país de las aparentes maravillas administrado por burocracias tutelares deficientes.

Ramon J. Moles

Profesor de Derecho Administrativo

La fiscalía opina que Juan Carlos de Borbón podría haber cometido trece delitos, (castigados con más de 60 años de prisión), aunque no son perseguibles porque, o bien habrían prescrito, o porque el autor gozaba en ese momento de inviolabilidad por ser Rey, o porque de acuerdo con el Derecho suizo (dónde se hallaba la fortuna opaca) no serían de delitos perseguibles. Se trata de delitos fiscales, de cohecho (recibir regalos) y de blanqueo de capitales. La fiscalía basa su criterio en que la doctrina mayoritaria indica que la inviolabilidad y la irresponsabilidad lo son para todos los actos del Rey, sean privados o públicos (propios de su cargo institucional).

Esta doctrina invocada sobre la inviolabilidad podrá ser mayoritaria (lo cual no es determinante como confirma la propia evolución de las jurisprudencias en multitud de ámbitos), pero no es unánime, aunque en gran medida sí que es interesada políticamente por una visión mecánica y esclerosante del Derecho y las instituciones y que debería haberse superado hace años. El artículo 56.3 de la Constitución establece que la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad y que sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2, que se refiere a nombramientos de personal de la Casa Real.

Una lectura sosegada del texto conduce a observar que la inviolabilidad se refiere a la persona física “del Rey” (no imagino una persona jurídica en el ejercicio del cargo, aunque podría ser hasta interesante) y, por tanto, a quién ostente efectivamente dicha función. A “sensu contrario”, dicho privilegio no debería alcanzar a dicha persona física cuando no ejerza dicha función. Y es que Juan Carlos de Borbón y la institución del monarca son dos entidades distintas que pueden, o no, coincidir: Juan Carlos de Borbón como persona física no nació siendo Rey y ahora, tras haber abdicado, tampoco lo es. La Constitución no se refiere directamente al “Rey”, lo que podría llevar a entender que lo hiciera a todos los actos (públicos y privados) del Rey, sino a la “persona física” que ejerza dicha función. En consecuencia, la Carta Magna describe un concepto compuesto por dos elementos distintos: “persona física” y “Rey”, Juan Carlos de Borbón y monarca. Así, la inviolabilidad constitucional se configura como una protección a la actividad monárquica de la persona física, un escudo protector de su actividad institucional; actividad que no incluye a sus “negocios” privados en tanto que persona física. De haberlos querido incluir el texto debiera haber sido: “el Rey es inviolable y no está sujeto a responsabilidad”. Ello daría cobertura a todos sus actos (públicos y privados) mientras ejerza su función (desde la subida al trono hasta su fallecimiento o abdicación). Pero, a mi entender, no es este el caso y lo que procede es considerar que la inviolabilidad alcanza a los actos del monarca en tanto que Rey, pero no a los de Juan Carlos de Borbón como ciudadano, contratista, prestamista o turista. Otra cosa es que los presuntos delitos hayan prescrito en virtud de la aplicación de los principios del Derecho Penal, lo que conduce a no poder imputar ni a éste ni a ningún otro presunto autor. Este esquema no es algo extraño en el derecho comparado: procesar a un jefe de Estado, además de grave, es un signo de madurez y de fortaleza institucional. Véanse sino los casos de otros jefes de Estado procesados en países con democracias maduras (Francia o Estados Unidos, por ejemplo).

Lamentablemente no parece que juguemos en esa misma liga. En España, en virtud del artículo 117.1 de la Constitución la justicia emana del pueblo y se administra en nombre, no del pueblo, sino del Rey. Así, tanto el Tribunal Constitucional como las distintas jurisdicciones, en sus sentencias apelan al Rey con formatos similares al siguiente: “Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución…”. De este modo, ¿alguien puede imaginar cómo gestionar un proceso judicial en que se haga justicia a un procesado que es la misma persona en nombre de la cual se imparte esa justicia? La solución al enredo es obvia: la justicia se imparte en nombre de la institución (el Rey), no en nombre de la persona física (Juan Carlos de Borbón). Si esto es así para este menester, ¿por qué no va a serlo para la inviolabilidad? ¿Por qué está supuestamente claro para impartir justicia, pero no para separar actos institucionales de actos privados, distinguir los actos de Juan Carlos de Borbón de los del Rey?

Otra consideración relevante. Si está claro que Juan Carlos de Borbón es perseguible jurídicamente por los actos de carácter privado realizados después de su abdicación (cuando ya no es Rey), ¿por qué no debiera serlo por el mismo tipo de actos (privados) cuando era Rey si ese tipo de actos son esencialmente los mismos y no se conectan con su esfera institucional? De otro modo, generando tamaña impunidad, el texto constitucional quedaría en papel mojado. Recordemos que en la Constitución “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.”, y que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. La medieval y pasmosa impunidad de la persona física del Rey (Juan Carlos de Borbón) por sus actos privados constitutivos presuntamente de delito no cabe pues en un auténtico Estado de Derecho.

Ramon J. Moles

Profesor de Derecho Administrativo.

BLOG «HAY DERECHO» 19.2.2022. Ramon J. Moles

A mayor evidencia de casos de corrupción en España, mayor “dureza” penal en el castigo a los corruptos. Esta es una lógica reactiva, ineficiente y errónea: reactiva porque elude la prevención del fenómeno, ineficiente porque no ofrece resultados aceptables, y errónea, porque se basa en tres premisas equivocadas. Primera, el Derecho Penal no es la “última ratio” del modelo sancionador, sino la “prima ratio”. Segunda, nuestro Derecho puede abordar por sí sólo y con éxito un fenómeno global. Tercera, la ineficiencia de la lucha contra la corrupción es accidental o involuntaria, como si no fuera un modelo voluntario y cultivado de “desgobierno”, en palabras del profesor Alejandro Nieto.

La huida general del Derecho Administrativo sancionador al Derecho Penal se basa en la ineficiencia del primero para abordar la prevención general (advertencia general de no comisión de infracciones) y especial (castigo singularizado a los infractores). Ello es debido a problemas de diseño organizativo de nuestras Administraciones, pero también de diseño y aplicación de la normativa, sumados a un modelo ineficiente. Sin embargo, podemos constatar, por un lado, que el tratamiento penal del fenómeno no ha tenido éxito; y, por el otro, que en los últimos años el Derecho Administrativo sancionador ha ido liberándose progresivamente de la “tutela” del Derecho Penal. A pesar de ello, se ha seguido reforzando el tratamiento penal -e ineficiente- del fenómeno. Así, el concepto de corrupción de funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales del artículo 445 CP, que se incorpora al Código Penal el año 2000, o la LO 1/2015, de 30 marzo, de reforma del Código Penal, que tipificó nueve delitos de corrupción contra la Administración Pública. En la base de ello se halla un “populismo normativo” ansioso de “pan y circo”. Sin embargo, en la práctica, a pesar del incremento de la actividad penal, se puede constatar que la corrupción aumenta. Ello es debido a deficiencias de nuestra práctica penal, como la lentitud de la justicia, que acaban generando impunidad. Mientras tanto los actos (incluidos los actos administrativos) corruptos se mantienen intactos, cuando no son objeto de indulto una vez condenados.

El Derecho Penal no puede ser, pues, la primera barrera en la contención de la corrupción, sino la última y mucho mejor dotada. Antes debiera funcionar otro dique de contención: el Derecho Administrativo sancionador. Pero para ello se requiere una mejora del diseño institucional y normativo, que debiera ser más simple y eficiente.

La dimensión individual de la corrupción es paralela a otra colectiva, más vinculada a su carácter económico global y a sus implicaciones en el mercado negro de bienes y servicios. Así, la corrupción tiene consecuencias económicas especialmente graves en la competitividad de los mercados porque la arbitrariedad altera precios y añade sobrecostes. Si nos atenemos a datos del Foro Económico Mundial de 2018, se calcula que el coste global de la corrupción ronda los 2,6 billones de dólares al año, esto es, el 5% del PIB mundial (una tercera parte son sobornos). Es por ello por lo que la lucha contra la corrupción debe ser también de ámbito global, tal como justifican los datos que aporta Transparencia Internacional en 2022 sobre la corrupción en el mundo. Según esta organización un gran número de países no ha hecho ningún avance en este ámbito. En definitiva, la corrupción, junto con otros fenómenos como la elusión fiscal, están en la raíz de la imposibilidad sistémica de alcanzar cotas razonables de bienestar social y tienen un patrón común: la ineficiencia de las Administraciones Públicas en su reducción y/o evitación, lo que está directamente vinculado con la calidad del funcionamiento de nuestras instituciones.   

Para alcanzar éxitos en este campo es imprescindible conectar nuestro ordenamiento con el marco regulatorio global, y ello, a nivel efectivo, lo que nos lleva a plantear que España debe cumplir con sus obligaciones internacionales en este campo, lo que, a tenor de los reiterados requerimientos efectuados hasta la fecha, sólo se ha efectuado muy parcialmente. Podemos comprobarlo si analizamos el marco jurídico internacional de la lucha contra la corrupción, que en el caso de España se basa en cuatro pilares: Naciones Unidas, con la Convención contra la Corrupción, de 2003, la OCDE, con el Convenio de 1997, el Consejo de Europa, con los Convenios de 1999, y el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO), creado también en 1999. En todos ellos España ha sido objeto de advertencias respecto de incumplimientos relacionados con la eficacia de la aplicación de sus normativas anticorrupción,

A pesar de la atención prestada al fenómeno de la corrupción desde el ámbito del Derecho Penal, no ha sucedido lo mismo con el Derecho Administrativo sancionador, que adolece de una estructura normativa específica, simplificada y efectiva al respecto, aunque podemos encontrar distintos ejemplos de agencias anticorrupción (en Catalunya, la Comunidad Valenciana, Baleares, el Ayuntamiento de Madrid o el de Barcelona). Se requiere, sin embargo, un diseño institucional y normativo más simple y eficiente, controles administrativos externos más fluidos (Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo, por ejemplo) y controles internos más eficientes. A mayor abundamiento: el Tribunal de Cuentas está fuertemente influenciado por los partidos políticos en su control, que es “a posteriori”, y el Defensor del Pueblo ni siquiera tiene potestad sancionadora, ni puede alterar actos administrativos. En resumen, ni funciona el control penal, ni el sistema sancionador administrativo.

Para superar esta situación es preciso evidenciar y exigir el cumplimiento de las obligaciones de lucha contra la corrupción que afectan a los poderes públicos, para así poder cumplir las exigencias y recomendaciones de los acuerdos internacionales suscritos por el propio Estado Español y poder incrementar la eficacia de su aplicación. Para ello es preciso repensar la lógica de los ordenamientos jurídico-administrativos sectoriales, como por ejemplo el Derecho Urbanístico, cuya arquitectura normativa y procedimental debiera no solo no ignorar las situaciones corrupto-génicas con el fin de evitarlas, sino ante todo ser formulada con una “arquitectura normativa” que dificulte su aparición y evite la huida al Derecho Penal.

Es preciso también conectar el Derecho Administrativo con instrumentos privados para la prevención de la corrupción, como por ejemplo los Códigos Deontológicos o de Buenas Prácticas, que puedan ubicarse en el ámbito de lo que denominamos Autorregulación Regulada. Ejemplo de ello pudiera ser la incorporación normativa de estándares técnicos como por ejemplo la norma ISO 37001, de Sistemas de Gestión Antisoborno. El Derecho Administrativo deberá también anticiparse y ubicar las vulnerabilidades de nuestras Administraciones Públicas mediante mapas de riesgos en relación con órganos administrativos, procedimientos y actividad de aquellos. Habrá también que redefinir conceptos como, por ejemplo, el de acto administrativo, o el de procedimiento, para iluminarlos a la luz de una situación de corrupción. Así, un acto administrativo debe poder ser válido o inválido, eficaz o ineficaz, pero también cautelarmente corrupto o no, con objeto de emitir una señal de advertencia al contexto administrativo y administrado sobre su situación, puesto que los lentos tiempos de un proceso administrativo o penal al respecto acostumbran a ser tardíos e ineficaces respecto del acto administrativo corrupto. Se trata, en definitiva, de implicar a todos los actores a todos los niveles tecnológicos posibles. Para ello es determinante el nivel de participación pública en el diseño y aplicación de medidas anticorrupción, especialmente, aunque no de modo único, a través de organizaciones de la sociedad civil.