Instituciones y corrupción – Página 2

LA PASMOSA INVIOLABILIDAD REAL. Infolibre. 9.3.2022

La fiscalía opina que Juan Carlos de Borbón podría haber cometido trece delitos, (castigados con más de 60 años de prisión), aunque no son perseguibles porque, o bien habrían prescrito, o porque el autor gozaba en ese momento de inviolabilidad por ser Rey, o porque de acuerdo con el Derecho suizo (dónde se hallaba la fortuna opaca) no serían de delitos perseguibles. Se trata de delitos fiscales, de cohecho (recibir regalos) y de blanqueo de capitales. La fiscalía basa su criterio en que la doctrina mayoritaria indica que la inviolabilidad y la irresponsabilidad lo son para todos los actos del Rey, sean privados o públicos (propios de su cargo institucional).

Esta doctrina invocada sobre la inviolabilidad podrá ser mayoritaria (lo cual no es determinante como confirma la propia evolución de las jurisprudencias en multitud de ámbitos), pero no es unánime, aunque en gran medida sí que es interesada políticamente por una visión mecánica y esclerosante del Derecho y las instituciones y que debería haberse superado hace años. El artículo 56.3 de la Constitución establece que la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad y que sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2, que se refiere a nombramientos de personal de la Casa Real.

Una lectura sosegada del texto conduce a observar que la inviolabilidad se refiere a la persona física “del Rey” (no imagino una persona jurídica en el ejercicio del cargo, aunque podría ser hasta interesante) y, por tanto, a quién ostente efectivamente dicha función. A “sensu contrario”, dicho privilegio no debería alcanzar a dicha persona física cuando no ejerza dicha función. Y es que Juan Carlos de Borbón y la institución del monarca son dos entidades distintas que pueden, o no, coincidir: Juan Carlos de Borbón como persona física no nació siendo Rey y ahora, tras haber abdicado, tampoco lo es. La Constitución no se refiere directamente al “Rey”, lo que podría llevar a entender que lo hiciera a todos los actos (públicos y privados) del Rey, sino a la “persona física” que ejerza dicha función. En consecuencia, la Carta Magna describe un concepto compuesto por dos elementos distintos: “persona física” y “Rey”, Juan Carlos de Borbón y monarca. Así, la inviolabilidad constitucional se configura como una protección a la actividad monárquica de la persona física, un escudo protector de su actividad institucional; actividad que no incluye a sus “negocios” privados en tanto que persona física. De haberlos querido incluir el texto debiera haber sido: “el Rey es inviolable y no está sujeto a responsabilidad”. Ello daría cobertura a todos sus actos (públicos y privados) mientras ejerza su función (desde la subida al trono hasta su fallecimiento o abdicación). Pero, a mi entender, no es este el caso y lo que procede es considerar que la inviolabilidad alcanza a los actos del monarca en tanto que Rey, pero no a los de Juan Carlos de Borbón como ciudadano, contratista, prestamista o turista. Otra cosa es que los presuntos delitos hayan prescrito en virtud de la aplicación de los principios del Derecho Penal, lo que conduce a no poder imputar ni a éste ni a ningún otro presunto autor. Este esquema no es algo extraño en el derecho comparado: procesar a un jefe de Estado, además de grave, es un signo de madurez y de fortaleza institucional. Véanse sino los casos de otros jefes de Estado procesados en países con democracias maduras (Francia o Estados Unidos, por ejemplo).

Lamentablemente no parece que juguemos en esa misma liga. En España, en virtud del artículo 117.1 de la Constitución la justicia emana del pueblo y se administra en nombre, no del pueblo, sino del Rey. Así, tanto el Tribunal Constitucional como las distintas jurisdicciones, en sus sentencias apelan al Rey con formatos similares al siguiente: “Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución…”. De este modo, ¿alguien puede imaginar cómo gestionar un proceso judicial en que se haga justicia a un procesado que es la misma persona en nombre de la cual se imparte esa justicia? La solución al enredo es obvia: la justicia se imparte en nombre de la institución (el Rey), no en nombre de la persona física (Juan Carlos de Borbón). Si esto es así para este menester, ¿por qué no va a serlo para la inviolabilidad? ¿Por qué está supuestamente claro para impartir justicia, pero no para separar actos institucionales de actos privados, distinguir los actos de Juan Carlos de Borbón de los del Rey?

Otra consideración relevante. Si está claro que Juan Carlos de Borbón es perseguible jurídicamente por los actos de carácter privado realizados después de su abdicación (cuando ya no es Rey), ¿por qué no debiera serlo por el mismo tipo de actos (privados) cuando era Rey si ese tipo de actos son esencialmente los mismos y no se conectan con su esfera institucional? De otro modo, generando tamaña impunidad, el texto constitucional quedaría en papel mojado. Recordemos que en la Constitución “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.”, y que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. La medieval y pasmosa impunidad de la persona física del Rey (Juan Carlos de Borbón) por sus actos privados constitutivos presuntamente de delito no cabe pues en un auténtico Estado de Derecho.

Ramon J. Moles

Profesor de Derecho Administrativo.

NO HAY DERECHO: SOBRE LA “INEXPLICABLE” INEFICIENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

BLOG «HAY DERECHO» 19.2.2022. Ramon J. Moles

A mayor evidencia de casos de corrupción en España, mayor “dureza” penal en el castigo a los corruptos. Esta es una lógica reactiva, ineficiente y errónea: reactiva porque elude la prevención del fenómeno, ineficiente porque no ofrece resultados aceptables, y errónea, porque se basa en tres premisas equivocadas. Primera, el Derecho Penal no es la “última ratio” del modelo sancionador, sino la “prima ratio”. Segunda, nuestro Derecho puede abordar por sí sólo y con éxito un fenómeno global. Tercera, la ineficiencia de la lucha contra la corrupción es accidental o involuntaria, como si no fuera un modelo voluntario y cultivado de “desgobierno”, en palabras del profesor Alejandro Nieto.

La huida general del Derecho Administrativo sancionador al Derecho Penal se basa en la ineficiencia del primero para abordar la prevención general (advertencia general de no comisión de infracciones) y especial (castigo singularizado a los infractores). Ello es debido a problemas de diseño organizativo de nuestras Administraciones, pero también de diseño y aplicación de la normativa, sumados a un modelo ineficiente. Sin embargo, podemos constatar, por un lado, que el tratamiento penal del fenómeno no ha tenido éxito; y, por el otro, que en los últimos años el Derecho Administrativo sancionador ha ido liberándose progresivamente de la “tutela” del Derecho Penal. A pesar de ello, se ha seguido reforzando el tratamiento penal -e ineficiente- del fenómeno. Así, el concepto de corrupción de funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales del artículo 445 CP, que se incorpora al Código Penal el año 2000, o la LO 1/2015, de 30 marzo, de reforma del Código Penal, que tipificó nueve delitos de corrupción contra la Administración Pública. En la base de ello se halla un “populismo normativo” ansioso de “pan y circo”. Sin embargo, en la práctica, a pesar del incremento de la actividad penal, se puede constatar que la corrupción aumenta. Ello es debido a deficiencias de nuestra práctica penal, como la lentitud de la justicia, que acaban generando impunidad. Mientras tanto los actos (incluidos los actos administrativos) corruptos se mantienen intactos, cuando no son objeto de indulto una vez condenados.

El Derecho Penal no puede ser, pues, la primera barrera en la contención de la corrupción, sino la última y mucho mejor dotada. Antes debiera funcionar otro dique de contención: el Derecho Administrativo sancionador. Pero para ello se requiere una mejora del diseño institucional y normativo, que debiera ser más simple y eficiente.

La dimensión individual de la corrupción es paralela a otra colectiva, más vinculada a su carácter económico global y a sus implicaciones en el mercado negro de bienes y servicios. Así, la corrupción tiene consecuencias económicas especialmente graves en la competitividad de los mercados porque la arbitrariedad altera precios y añade sobrecostes. Si nos atenemos a datos del Foro Económico Mundial de 2018, se calcula que el coste global de la corrupción ronda los 2,6 billones de dólares al año, esto es, el 5% del PIB mundial (una tercera parte son sobornos). Es por ello por lo que la lucha contra la corrupción debe ser también de ámbito global, tal como justifican los datos que aporta Transparencia Internacional en 2022 sobre la corrupción en el mundo. Según esta organización un gran número de países no ha hecho ningún avance en este ámbito. En definitiva, la corrupción, junto con otros fenómenos como la elusión fiscal, están en la raíz de la imposibilidad sistémica de alcanzar cotas razonables de bienestar social y tienen un patrón común: la ineficiencia de las Administraciones Públicas en su reducción y/o evitación, lo que está directamente vinculado con la calidad del funcionamiento de nuestras instituciones.

Para alcanzar éxitos en este campo es imprescindible conectar nuestro ordenamiento con el marco regulatorio global, y ello, a nivel efectivo, lo que nos lleva a plantear que España debe cumplir con sus obligaciones internacionales en este campo, lo que, a tenor de los reiterados requerimientos efectuados hasta la fecha, sólo se ha efectuado muy parcialmente. Podemos comprobarlo si analizamos el marco jurídico internacional de la lucha contra la corrupción, que en el caso de España se basa en cuatro pilares: Naciones Unidas, con la Convención contra la Corrupción, de 2003, la OCDE, con el Convenio de 1997, el Consejo de Europa, con los Convenios de 1999, y el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO), creado también en 1999. En todos ellos España ha sido objeto de advertencias respecto de incumplimientos relacionados con la eficacia de la aplicación de sus normativas anticorrupción,

A pesar de la atención prestada al fenómeno de la corrupción desde el ámbito del Derecho Penal, no ha sucedido lo mismo con el Derecho Administrativo sancionador, que adolece de una estructura normativa específica, simplificada y efectiva al respecto, aunque podemos encontrar distintos ejemplos de agencias anticorrupción (en Catalunya, la Comunidad Valenciana, Baleares, el Ayuntamiento de Madrid o el de Barcelona). Se requiere, sin embargo, un diseño institucional y normativo más simple y eficiente, controles administrativos externos más fluidos (Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo, por ejemplo) y controles internos más eficientes. A mayor abundamiento: el Tribunal de Cuentas está fuertemente influenciado por los partidos políticos en su control, que es “a posteriori”, y el Defensor del Pueblo ni siquiera tiene potestad sancionadora, ni puede alterar actos administrativos. En resumen, ni funciona el control penal, ni el sistema sancionador administrativo.

Para superar esta situación es preciso evidenciar y exigir el cumplimiento de las obligaciones de lucha contra la corrupción que afectan a los poderes públicos, para así poder cumplir las exigencias y recomendaciones de los acuerdos internacionales suscritos por el propio Estado Español y poder incrementar la eficacia de su aplicación. Para ello es preciso repensar la lógica de los ordenamientos jurídico-administrativos sectoriales, como por ejemplo el Derecho Urbanístico, cuya arquitectura normativa y procedimental debiera no solo no ignorar las situaciones corrupto-génicas con el fin de evitarlas, sino ante todo ser formulada con una “arquitectura normativa” que dificulte su aparición y evite la huida al Derecho Penal.

Es preciso también conectar el Derecho Administrativo con instrumentos privados para la prevención de la corrupción, como por ejemplo los Códigos Deontológicos o de Buenas Prácticas, que puedan ubicarse en el ámbito de lo que denominamos Autorregulación Regulada. Ejemplo de ello pudiera ser la incorporación normativa de estándares técnicos como por ejemplo la norma ISO 37001, de Sistemas de Gestión Antisoborno. El Derecho Administrativo deberá también anticiparse y ubicar las vulnerabilidades de nuestras Administraciones Públicas mediante mapas de riesgos en relación con órganos administrativos, procedimientos y actividad de aquellos. Habrá también que redefinir conceptos como, por ejemplo, el de acto administrativo, o el de procedimiento, para iluminarlos a la luz de una situación de corrupción. Así, un acto administrativo debe poder ser válido o inválido, eficaz o ineficaz, pero también cautelarmente corrupto o no, con objeto de emitir una señal de advertencia al contexto administrativo y administrado sobre su situación, puesto que los lentos tiempos de un proceso administrativo o penal al respecto acostumbran a ser tardíos e ineficaces respecto del acto administrativo corrupto. Se trata, en definitiva, de implicar a todos los actores a todos los niveles tecnológicos posibles. Para ello es determinante el nivel de participación pública en el diseño y aplicación de medidas anticorrupción, especialmente, aunque no de modo único, a través de organizaciones de la sociedad civil.

Hablemos de calidad democrática. Infolibre.19.2.2022

La calidad democrática de España es ahora de segunda división o, en palabras del índice anual de “The Economist”, es de una “democracia defectuosa”. Y ello en gran medida es debido -según la misma fuente- al bloqueo en la renovación del Consejo General del Poder Judicial. Situación parecida -aunque por motivos distintos- afecta también al Reino Unido, por ejemplo. Me sorprende esta evaluación, y no precisamente porque no sea lamentable y condenable dicho bloqueo.

Lo que sorprende es que en el pasado hubiéramos alcanzado la consideración de “democracia plena”, que ahora hemos perdido y que nos permitía viajar en el mismo vagón que Noruega, por ejemplo. Sorprende que ello fuera así a pesar de distintas consideraciones de carácter estructural que a mi entender no deberíamos obviar. En primer lugar, la politización de instituciones como el Tribunal Constitucional -que también ha sufrido bloqueos- o el Tribunal de Cuentas -que urge un rediseño actualizador-.

En segundo lugar, un sistema electoral de listas cerradas que prima el bipartidismo y un sistema bicameral en el que los Diputados cobran dietas por desplazamiento en tiempos de confinamiento y el Senado es un cementerio de elefantes al dictado de las prebendas de los partidos políticos. Un sistema que, a pesar de hacer gala de laicidad, mantiene privilegios para la Iglesia Católica como la existencia de vicarios castrenses o los procesos de inmatriculación registral en manos de los obispos. Tercero, un sistema administrativo con una superposición insoportable de Administraciones que genera sobrecostes e ineficiencias vergonzosas: véase el caso de las Diputaciones provinciales o el de los Consejos comarcales en Catalunya.

Cuarto, una función pública desmotivada y muy mejorable en su gestión, falta de un sistema de promoción eficiente que no se deje hipotecar por la pandemia de cargos de confianza que imponen los partidos políticos. Quinto, una corrupción galopante a lomos de un modelo político económico caduco, exageradamente endeudado, clientelar, oligopolístico, desigual, que ignora tanto la “España vaciada” como la generación de la postguerra, un modelo que no ha superado el golpe de Estado de 1936, en el que la Transición se impuso como una religión y que ha llegado a fosilizar la Constitución. Finalmente, una polarización político-social creciente, que a la salida de la pandemia no alcanzamos más que a vislumbrar.

Y ya por terminar, una memoria histórica que mantiene a centenares de miles de víctimas del asalto a la 2ª. República en el anonimato de las fosas comunes, mientras se enorgullece ante el mundo de los atropellos cometidos en sus antiguas colonias hasta el punto de autocalificarse de “madre patria”. Señores evaluadores de “The Economist”. A pesar de todo esto ¿se nos puede considerar una democracia plena?

Ramon J. Moles

Profesor de Derecho Administrativo

LA L(L)OSA DE MARIO VARGAS. Infolibre. 28.10.2021

Está claro que ser distinguido con un Nobel no tiene porqué implicar un juicio moral sobre la conducta anterior del premiado; aunque muchos podríamos coincidir en opinar que estaría bien que así fuera. Evitaríamos casos como el de Aung San Suu Kyi, Nobel de la Paz en 1991 y a la vez defensora del genocidio contra los Rohingya en 2019. O el de Vargas Llosa, presunto defensor de la libertad y a la vez irrespetuoso opinador. Por lo visto, no existe un Nobel de la coherencia.

Don Mario Vargas Llosa parece empeñado en su particular campaña de auto-desprestigio. Entre otras perlas, ya en mayo de 2009 en unas declaraciones televisivas en Perú, el novelista comparó a los políticos peruanos Ollanta Humala y Keiko Fujimori, con el sida y el cáncer: “me niego a creer que mis compatriotas van a ser tan insensatos de ponernos en la disyuntiva de elegir entre el sida y el cáncer terminal, que es lo que serían (Ollanta) Humala y Keiko Fujimori”. En 2021 cambió de chaqueta en relación con la señora Fujimori: ““Keiko Fujimori representa la libertad y el progreso; y creo que el señor (Pedro) Castillo representa la dictadura”, dijo el escritor en la campaña electoral del pasado mes de junio, lo que nos permite suponer que existe un remedio “vargallosiano” al cáncer terminal. Y es que don Mario respaldó a Fujimori a pesar de la intención de ésta de indultar a su padre, el expresidente, condenado por corrupción y por homicidio. Finalmente ganó Castillo las elecciones. Según el Nobel de literatura perdió la libertad y ganó el totalitarismo.

Extraño concepto de libertad el que defiende el novelista. Por suerte (para todos) y para desgracia (suya) “por la boca muere el pez”. La hemeroteca no perdona. En relación con Catalunya en septiembre de 2017 declaró quererla mucho y que “el proceso independentista es una enfermedad que desgraciadamente ha crecido en Catalunya”. Quizás tiene también un anticancerígeno para doblegar la voluntad de centenares de miles de personas. Hace pocos días, en la convención del PP manifestó que “lo importante de unas elecciones no es que haya libertad, sino votar bien” y que “los latinoamericanos saldrán de la crisis cuando descubran que han votado mal. Lo importante de unas elecciones no es que haya libertad en esas elecciones, sino votar bien. Los países que votan mal lo pagan caro”. Más recientemente aún ha apuntado que “votar bien es votar por la democracia; votar mal es votar contra ella”. El problema de este señor es que identifica la democracia con su particular ideario político: todos aquellos países que gobiernan quienes piensan como él son democráticos y, en cambio, no lo son aquellos gobernados por la izquierda que él dice detestar. Según él, puede existir democracia sin libertad (es la “democracia orgánica” de Franco o Mussolini). Olvida el caballero que lo primero y principal -para poder calificarlo de correcto o incorrecto- es poder votar en libertad. Después podrá opinarse si el Brexit o votar a Hitler, Mussolini, Franco o Pinochet es o no un error. De no haber votación en libertad no tiene ningún sentido hablar de votar bien o mal. Y en esta línea obligado es rogarle que no nos haga trampas, que no nos tome por tontos. En primer lugar: de ser cierto y coherente su argumento, don Vargas debiera haber defendido el derecho de los catalanes (“procesistas” o no) a votar en un referéndum; después ya se vería, siguiendo su propia lógica, si lo hacían bien o mal. Señor Vargas: usted negó el derecho a votar, como supongo que hará también en el caso de Escocia o de Nueva Caledonia. Segundo: votar bajo la bota de Hitler, Mussolini, Franco o Pinochet no es votar, es una mala caricatura de lo que es un proceso electoral. Y eso que estos señores no eran precisamente de izquierdas como los dictadores a que alude en Venezuela, Cuba o Perú.

Don Mario, por si no lo sabía, los países no votan ni bien ni mal, simplemente votan en ejercicio de un derecho democrático cuando se dan unas condiciones que permitan garantizarlo. Si están en crisis, no es por votar mal, sino por razones mucho más complejas de resolver, aunque simples, a veces, de diagnosticar, como por ejemplo, la falta de cultura democrática o la corrupción generalizada de sus élites y burocracias que, de vez en cuando, son puestas al descubierto por trabajos como los llamados “Papeles de Pandora” o los “Papeles de Panamá”, que han revelado que usted, don Mario, es o ha sido presuntamente titular o cotitular de sociedades offshore en paraísos fiscales para ocultar -parece- su presunto patrimonio inmobiliario en Madrid, Nueva York, Londres, París y Lima, cifrado, según prensa publicada en, presuntamente, unos 10 millones de euros, incluidos los derechos de autor de su obra y el casi millón de euros del Nobel que recibió en 2010. Según la documentación publicada una de estas sociedades (Melek Investing Inc.) iba a servir, presuntamente, para colocar una cartera de inversión de 1,1 millón de dólares en acciones, bonos y fondos. La libertad don Mario sirve para construir sociedades más equitativas y transparentes, no para arrojarla cual insulto grosero a la cabeza de quien usted cree sus opositores. Mejor dedíquese a fabular don Mario, y deje la libertad aquí y en Perú tranquila, o le acabará pesando, presuntamente, como una l(l)osa de Machu-Pichu.

Feudalismo energético: luz a la oscuridad

Ramon J. Moles Infolibre 18.8.2021

El recibo de la luz anda disparado y a las «mentes gobernantes» no se les ocurre otra cosa que sugerirnos a los consumidores que alteremos nuestros hábitos para disminuir el consumo y pagar menos. Una gran «política de Estado» a la altura de los populismos más soeces: discutir la hora de la colada en España es como discutir el precio del combustible en la Francia de los chalecos amarillos, el del billete de metro en Santiago de Chile o el del pan en Túnez. La diferencia es que en estos países la cosa terminó en revueltas populares que provocaron cambios estructurales e, incluso como en Chile, una nueva Constitución. Aquí nos limitamos a poner la lavadora de madrugada para que nada cambie, salvo el descanso vecinal.

No señores, no es una cuestión de lavadoras: es un modelo regulatorio inadecuado el que encarece la electricidad. Inadecuado por varias razones. La producción y comercialización de electricidad están concentradas (y simultaneadas) en unas pocas empresas que copan el mercado limitando la competencia real. Los precios se fijan mediante un sistema de subasta diseñado por la UE en el que las productoras de electricidad (hidroeléctricas, nucleares, renovables, gas y carbón) ofertan a las distribuidoras (en muchos casos son en realidad las mismas productoras) un precio por el que estas pujan. El precio resultante suele ser al alza como resultado del peso que tienen los altos precios del gas y los combustibles fósiles a causa de la demanda de China y de los recargos de la UE a la emisión de CO2, que son a su vez encarecidos por la especulación de los fondos de inversión. Aún peor: el precio se aplica a todos los ofertantes, incluso a los que podrían suministrar a un precio más barato.

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Parece obvio que estamos ante un mercado ineficiente donde se mezcla producción y distribución para ofertar al consumidor el precio más alto posible en una suerte de neo feudalismo, que no es nuevo: algunas fortunas del franquismo generadas en este campo perviven al calor de todos los colores políticos posibles. Si nuestros gobernantes (todos: gobiernos y oposiciones) estuvieran a la altura de las circunstancias dejaríamos de hablar de lavadoras (en ese sentido incluso se han perpetrado sesudas editoriales periodísticas que parecían salidas de caletres afectados seriamente por las altas temperaturas) para pasar a hacer la colada y reorganizar el mercado energético: separar generación y distribución para evitar oligopolios, separar también casación de precios y liquidación de estos para evitar que hasta los productores más baratos tengan que vender caro (con beneficios popularmente conocidos como «caídos del cielo»), establecer un coeficiente corrector en el precio de los productores más caros (los basados en combustibles fósiles) para evitar que los recargos de Bruselas se trasladen al consumidor, o, en fin, disponer de una auténtica estrategia energética de país que nos dote del potencial que nos ofrecen las renovables en un país con muchas horas de sol y capacidad eólica. Sirvan de ejemplo los países escandinavos, que, a pesar del potencial petrolero de Noruega, potenciaron el binomio hidroeléctrico-nuclear para huir de situaciones parecidas a las que nosotros estamos sufriendo. El coste de la energía es decisivo para la economía y el bienestar de un país. También es decisiva la capacidad de sus políticos para hacer honestamente la colada de la ropa sucia heredada.

OPENLUX Y CORRUPCIÓN: MÁS DE LO MISMO.

Infolibre 29.6.2021

El proyecto OpenLux ha puesto el foco sobre la actividad de más de 1.500 personas vinculadas con España que mantienen empresas en Luxemburgo con objeto de gestionar miles de millones de euros que son opacos al fisco. Las derivadas son evidentes, aunque quizás las más relevantes son la conexión directa entre elusión fiscal y corrupción y el dumping fiscal que practica Luxemburgo (como también los Países Bajos y otros Estados “puritanos” y “bien-pensantes” de la UE).

La elusión consiste en un tipo de planificación fiscal en la que se aprovechan rendijas legales para evitar o aminorar el pago de impuestos. No es ilegal, aunque las consecuencias son obvias. Sin caer en populismos: o pagamos todos (lo que toque a cada cual) o no paga nadie. Más allá de que esta práctica pueda ser útil a quienes quieran ocultar fondos de origen lícito, resulta que OpenLux ha identificado también prácticas de elusión entre sujetos implicados en grandes escándalos de corrupción, lo que no resulta para nada extraño.

El dumping fiscal es una práctica de competencia fiscal dañina mediante la cual las empresas multinacionales, aprovechando la globalización, ubican su domicilio en el entorno que les es fiscalmente más favorable. En este campo OpenLux sucede a otro escándalo de 2014 denominado LuxLeaks que estalló tras la filtración por un empleado de PricewaterhouseCoopers (PWC) que detallaba como creaban estructuras en Luxemburgo para eliminar los ingresos sujetos a impuestos en un territorio.

Estas dos derivadas tienen un elemento en común: ambas son de carácter estructural y las posibilitan los propios Estados. Con frecuencia se suele atribuir la total responsabilidad respecto de la expansión de la corrupción a sujetos y empresas, obviando un hecho indiscutible: la cooperación imprescindible -en la mayor parte de ocasiones- de los mismos Estados. Tan evidente es este hecho que la UE y EE.UU. ultiman en el G7 un impuesto a las multinacionales y un acuerdo para que revelen qué impuestos pagan en cada país.

La corrupción es estructural, lo que obliga a combatirla modificando, también, las estructuras. No es suficiente con disponer de políticas de prevención de lo que se considera un peligro individualizado que atañe a sujetos y empresas (la corrupción): las causas últimas de la corrupción atañen al sistema, son colectivas y no se suelen abordar eficientemente. Prueba de ello es que, a pesar de que en España se han planteado algunas iniciativas (la Ley de Transparencia, la de Financiación de Partidos, el proyecto de Ley reguladora del ejercicio de altos cargos o la reforma del Código Penal), el fenómeno va en aumento. No es extraño que así sea porque, en primer lugar, mientras el Derecho es estatal, la corrupción es global, y en segundo lugar por la baja eficiencia del Estado español en este ámbito. Muestra de ello son las reiteradas advertencias de distintos organismos internacionales respecto de incumplimientos relacionados con la eficacia de la aplicación de normativas anticorrupción en base a los cuatro pilares de los que España es parte: la Convención contra la Corrupción de Naciones Unidas, el Convenio de Lucha contra la Corrupción de la OCDE, los Convenios del Consejo de Europa y las recomendaciones del Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO). A esto podemos sumar la lentitud de la justicia, los deficientes controles administrativos internos y externos, la amplia tolerancia a las “puertas giratorias” para altos cargos, o el deficiente despliegue normativo interno. Sirva como ejemplo de esto último lo sucedido con la Ley 19/2013, de transparencia, que ha cumplido ya siete años sin que se haya podido aplicar la obligación de los cargos políticos de publicar su estado patrimonial y de intereses. Ni siquiera existe un régimen sancionador derivado de su infracción. Peor aún, entre 2015 y 2018 al menos 100 de entre ellos han incumplido la obligación de detallar sus bienes, contando además con la aquiescencia de la propia Oficina de Conflictos de Intereses (OCI) y del Tribunal Supremo.

En fin, la corrupción no es algo que responda esencialmente a un comportamiento individual; su fundamento básico se halla en el sistema. Si quieren saber cuan corrupto es un sistema o un país miren en el ojo del huracán: como es la financiación de los partidos políticos, sindicatos y patronales; si su sistema electoral es abierto o cerrado; si su modelo tributario es progresivo, equitativo y bien percibido; si su modelo de contratación pública es eficiente y transparente; si sus mercados son transparentes, libres y sin oligopolios; si su sociedad civil es robusta, activa y bien informada. Casi todo lo demás es más de lo mismo.

Ramon J. Moles Plaza es profesor universitario, ha sido colaborador de ACAD (Iniciativa Académica Anticorrupción-ONU).

TUPPERTRUMP

Y Trump dejó de tuitear sus mensajes envasados cual merienda en “tupper” para consumo inmediato. A raíz del asalto al Capitolio Twitter clausuró su cuenta por incitar a la violencia cuando había alcanzado los 88 millones de seguidores desde los 3 millones iniciales (cuando era candidato en 2015) y los 13 millones en 2016 al ganar la presidencia con 74 millones de votos. Twitter ha sido el mayor altavoz y uno de los mejores aliados de Trump para comunicar su “acción de gobierno”, presionar y castigar a sus opositores o directamente incitar la violencia. Trump ha sido un gran negocio para la plataforma si nos atenemos a sus millones de seguidores y las interacciones entre ellos que son la base del negocio de Twitter. En fin, una simbiosis muy provechosa para ambas partes hasta el pasado 6 de enero en que Trump instigó un golpe de estado que se saldó con la muerte de cinco personas (esto sí que es sedición) y un escenario altamente preocupante para la geopolítica mundial en la medida en que existen evidentes paralelismos con otros entornos (el populismo del Brexit, la Italia de Lampedusa, la Alemania del asalto al Reichstag el agosto pasado, la Francia de las algaradas de los chalecos, la España del cerco al Congreso en 2012 o la Catalunya de los asaltos al Parlament, sin ir más lejos).

Con el cierre de la cuenta de Trump se hace evidente algo notorio aunque no novedoso: si Twitter fuera una verdadera red social no podría cerrar ninguna cuenta porque, siendo una red, nadie -más que la red en sí misma- dispondría de autoridad para ello. Si Twitter puede cerrar una cuenta es porque no es una red social, sino un medio de comunicación propiedad de alguien que decide que en su negocio manda él y permite publicar o no aquello que él decide (como en los medios de toda la vida). Prueba de ello es que medios como Twitter o Facebook discriminan claramente sobre lo que dejan publicar o no. De lo contrario, ¿por qué no censuran chats de militares jubilados que proponen fusilar a la mitad de ciudadanos de este país? Si censuran a Trump es porque sus dueños consideran que es un árbol caído -si no claramente una amenaza-. Lo demás les es irrelevante: ni el Capitolio está en la Carrera de San Jerónimo ni les importa la guerra de “verdades alternativas” entre poderes de distintos colores mientras sirvan para incrementar su facturación.

Desde su aparición Twitter, Facebook, Instagram y demás han reclamado su condición de «redes sociales» (absolutamente subordinadas a sus usuarios, sin un «poder» central) y por lo tanto de «adalides» de la democracia más «libertaria». Este ha sido el discurso de sus dueños, pero también de sus acólitos, arribistas empresariales, y de una intelectualidad advenediza que sucumbió a los «encantos» de los juguetes tecnológicos. En 2004 ya apunté en “Derecho y control en Internet” que las redes sociales no eran verdaderas redes sino meros medios de comunicación, y ello a pesar del numeroso coro de aduladores tecnológicos que clamaban a favor de la supuesta “tierra de libertad” que Internet suponía por su supuesta falta de control centralizado. Se llegó a teorizar sobre economía, cultura o sociedad “en red”. No siento haberme anticipado: hoy desgraciadamente asistimos a una economía de “plataformas” (la “gigeconomy”) que esclaviza a repartidores en bicicleta o que hunde a trabajadores autónomos o a empresarios turísticos en beneficio de grandes fondos que cotizan en bolsa. Y todo ello a pesar de las indudables ventajas tecnológicas de la digitalización en tiempos de pandemia, que nada tiene que ver con este aspecto de las “redes sociales”.

Las “redes sociales” no lo son. Son simples medios de comunicación camuflados: sus dueños controlan lo que se puede o no comunicar por parte de millones de “redactores” que no solo no cobran como los de los medios tradicionales, sino que pagan -sin saberlo- por comunicar. De este modo, los dueños de las redes pueden decidir quién comunica y quién no: Trump ya no puede a pesar de sus cuatro años de exabruptos golpistas tolerados por Twitter porque les generaba negocio. Seamos claros: en las “redes sociales” es exigible el mismo respeto a la libertad de expresión que en los otros medios de comunicación; el hecho de ubicarse en Internet no las dota de mayores libertades y sí de las mismas servidumbres. Ello es así hasta el punto de que si una red no es suficientemente grata se puede montar otra alternativa: ahí está en el caso de los “trumpistas” la red social alternativa “Parler”. Para que una “red social” lo fuera realmente debería reunir dos condiciones. Una: en lugar de normas impuestas por dueños con ánimo de lucro debería basarse en una autorregulación de sus usuarios al estilo de la Wikipedia. Dos: una regulación o control tutelado por parte de los poderes públicos en protección de las libertades e intereses públicos, igual como sucede en la realidad “analógica”, donde no es admisible fundar una asociación con fines criminales o para atentar contra las libertades. Si se pretende una sociedad libre y cívica debemos huir de las simplificaciones envasadas en Twitter cual ideas metidas en un tupper. Hay que huir del “tuppertrump”.

Ramon J. Moles

Profesor de Derecho Administrativo

https://www.infolibre.es/noticias/opinion/plaza_publica/2021/01/19/tuppertrump_115328_2003.html

Brexit con lengua. Infolibre. 5.2.2020

Finalmente se ha consumado la salida del Reino Unido de la Unión Europea. Con ello la UE pasa de tener 28 miembros a tener 27, de los cuales solo dos (Irlanda y Malta) tienen el idioma inglés como idioma cooficial junto al irlandés y el maltés, que son sus idiomas oficiales principales: los otros 25 tienen como oficiales un total de 24 lenguas distintas al inglés.

Vaya por delante que el saber no ocupa lugar y que el dominio de idiomas es una capacidad meritoria, pero el Brexit debería suponer un cambio de estatus del inglés como idioma de trabajo en el ámbito comunitario. La cuestión no es baladí: el uso de uno u otro idioma es un instrumento de poder extremadamente poderoso. El hecho de no poder alegar desconocimiento de una lengua (es lo que la hace oficial), en la práctica se acompaña de usos de la misma que vienen prácticamente obligados por las circunstancias. Es lo que sucede con el inglés más allá de su oficialidad: si quieres prosperar en el mundo académico tienes que publicar en inglés, si quieres encontrar trabajo tienes que hablar inglés, si quieres saber como funciona un electrodoméstico mejor que leas las instrucciones en inglés. En la práctica se ha convertido en la “lengua franca”, impuesta por una situación de supremacía burocrático-cultural anglosajona que ha acompañado a la expansión del poderío de Estados Unidos, Reino Unido y otros países anglófonos. Si eres anglófono tienes una ventaja que va a hacer que sólo en algunas ocasiones se te exija que hables otros idiomas, si no lo eres da igual que seas políglota y hables varios idiomas distintos del inglés: el “mercado” te obliga a hablar inglés. No en vano Francia, consciente de ello, lanzó hace años sus políticas de francofonía para intentar contrarrestar esta “imposición”. Fíjense que no ha sucedido lo mismo con el castellano.

Pues bien, hoy el inglés ya no es el idioma oficial de un Estado miembro de la UE: sólo es el idioma cooficial de otros dos Estados miembros (Irlanda y Malta) con mucho menos peso geopolítico que el Reino Unido. Este hecho debiera tener como consecuencia, por un lado, la recuperación del peso específico de otros idiomas (castellano, francés, italiano o alemán), acorde con la consideración geopolítica de sus Estados y con el respeto al multilingüismo que declara la propia UE en el articulo 43 de su Carta de los Derechos Fundamentales.

Y por otro lado debiera considerarse que si los más de 60 idiomas “regionales y minoritarios” que cuentan con más de 40 millones de hablantes (como el catalán, el euskera, el frisón, el galés, el sami y el yidis) deben ser objeto de protección por cuanto no cuentan con estatus oficial suficientemente “estatalizado”, razón de más para resituar al inglés en el suyo justo y actual: el de un idioma cooficial de dos de los Estados de la Unión, y aún de escaso peso demográfico, que pasará de ser hablado por el 13% de europeos a menos del 1%. Es por tanto una situación asimilable al catalán, que cuenta con muchos más hablantes que el irlandés. En otras palabras, si el inglés mantiene su estatus, el del catalán en la UE (que es idioma cooficial en parte de España) debiera ser equiparado.

De otro modo, parecerá que los Estados que todavía se mantienen en la UE han preparado una salida del reino Unido excesivamente cariñosa para el inglés, tal que un “Brexit con lengua”.

Los ERE: peligro y riesgo de corrupción. Infolibre. 7.12.2019

La corrupción es una manera de gobernar, basada desde la transición política en una partitocracia que ha secuestrado la voluntad popular. Este sistema causa daños a nivel individual y colectivo a corto, medio y largo plazo. A nivel individual por cuanto nos perjudica a todos en cuanto contribuyentes en la medida en que sustrae al erario público recursos indispensables para las prestaciones sociales a quien realmente las precise. A nivel colectivo porque corrompe el modelo administrativo impidiendo una correcta toma de decisiones. Perjudica a corto plazo porque impide la correcta ejecución de los presupuestos públicos y falsea a la baja los tributos de los implicados. A medio plazo porque impide el diseño de políticas públicas y estrategias adecuadas. A largo plazo porque eleva a unos al cuento de la lechera y hunde a otros en una miseria inmerecida. Ejemplos de corrupción partitocrática en España hay muchísimos, demasiados, aunque dos, destacan por su volumen: la trama Gurtel del Partido Popular y el caso de los ERE andaluces de la Junta de Andalucía gobernada por el PSOE entre 1980 y 2018, que asciende a 680 millones de € y en el que están implicados también los sindicatos CCOO y UGT por malversación de 48 millones de €. En resumen, se trataba de desviar dinero público de los ERE legales hacia el bolsillo de familiares, amigos y militantes afines al partido en el gobierno, el PSOE-A.

Los daños que genera la corrupción pueden ser advertidos previamente mediante dos tipos de señales: señales de peligro y señales de riesgo. Señales de peligro son todas aquellas que advierten de un hecho dañoso que se producirá con toda seguridad porque tenemos experiencia previa de ello y conocemos perfectamente su causa. Son generalmente señales de la actuación de los sujetos. Es peligroso dejar que la estructura de la ejecución presupuestaria esté fuera de control (este hecho siempre ha redundado en problemas y fraudes), es peligroso concentrar la decisión sobre pagos de dinero público en pocas manos (la tentación vive ahí). Señales de riesgo son aquellas que nos advierten de daños de causalidad incierta, aunque de probabilidad constatada. Son señales relativas a la estructura de gobierno. Es arriesgado diseñar una Administración al servicio de los partidos políticos y no de los ciudadanos, también lo es dibujar un modelo “clientelar” de prestaciones sociales, como también lo es prolongar los mandatos políticos más allá de lo razonable (la dictadura franquista duró oficialmente 40 años, y aún pervive en el cromosoma español).

Responsables del fraude, en mayor o menor medida, son todos los implicados: los autores directos (personas físicas), también los partidos políticos que cuando menos lo toleraron, los beneficiarios injustificados de las ayudas (a nadie le amarga un dulce), incluso los votantes por no exigir responsabilidades. Y no será porque no existieran señales de peligro y riesgo: la Cámara de Cuentas de Andalucía, detectó en 2017 que había 2.988,6 millones de euros en subvenciones otorgadas pendientes de justificar y la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF), admite que se destinan más de 14 mil millones de euros en subvenciones públicas sin planificación, coordinación ni evaluación del gasto.

Así pues, las bases estructurales del sistema corrupto son: una opaca financiación de partidos, sindicatos y patronales, sistema electoral de listas cerradas, falta de transparencia real en la gestión pública y de los mercados, sistema judicial obsoleto y cargos públicos sin evaluación previa. A ello se suma la tolerancia social (25% de economía sumergida), la falta de instrumentos reales de control y el exceso de cargos de confianza en las administraciones públicas.

Si queremos arreglarlo habrá que prevenir los peligros de actuaciones individuales corruptas, pero sobre todo habrá que establecer modelos de Gobernanza del Riesgo de corrupción que permitan rediseñar nuestras Administraciones en clave de transparencia, equidad y eficiencia.

Navegando con lobos. El Periódico. 15.10.2019

Los problemas regulatorios de Internet se van confirmando y ampliando. Recientemente Edward Snowden apuntaba que los gobiernos están delegando su autoridad a las grandes plataformas tecnológicas. Si en Internet impera la ley del más fuerte, del más rápido o del más astuto, ahora resulta que, además, el pastor (el Estado) ha encargado al lobo (las empresas tecnológicas) que cuide de las ovejas (nosotros).

Más de lo mismo. Lo Estados ceden sus funciones públicas de control, de prevención y de seguridad al sector privado por diversas razones, principalmente económicas (limitación de recursos), o tecnológicas (incapacidad administrativa para adaptarse al ritmo de las innovaciones). Es así como bajo regímenes de concesión o de autorización administrativa florecen Inspecciones Técnicas de Vehículos, empresas privadas de seguridad que vigilan instalaciones públicas o Entidades de acreditación, normalización o certificación técnica que imponen normas técnicas en los mercados. Ahora además los Estados ceden a las operadoras de Internet la autoridad para controlar Internet. ¿Por qué razón? En primer lugar, porque las tecnologías de control, los repositorios de datos y las redes de comunicaciones son privadas, son de las operadoras. No existe una Internet pública. En segundo lugar, porque los Estados “democráticos” operan dentro de unos límites marcados por sus legislaciones de protección de datos y les resultaría de muy difícil justificación saltarse sus propias normas. Otra cosa muy distinta es que el autor del desaguisado sea un tercero -una empresa privada- que por sus características -potencial global y poderío tecnológico- no está sujeto ni a controles administrativos ni al escrutinio público que limita a los sujetos políticos. Obsérvese que entre las mayores economías del mundo figuran muchas que no son Estados sino grandes corporaciones que no se rigen por el Derecho Internacional, ni firman Tratados Internacionales.

A ello podemos añadir (Snowden lo apunta también), que el modelo democrático clásico no es ya suficiente garantía de protección de derechos en la medida en que las élites de los Estados y las de las grandes corporaciones de Internet coinciden en intereses y en políticas que acaban imponiendo a los ciudadanos. Y cuando no coinciden y se citan en los tribunales no es extraño que una gran compañía venza a un Estado, como recientemente ha sucedido en el Tribunal de Justicia de la UE, que ha dado la razón a Google frente al Estado francés en el litigio sobre la aplicación del “derecho al olvido”, con lo que los motores de búsqueda no están obligados a borrar información personal de los usuarios en la lista de resultados de todo el mundo, sino sólo en Europa. Es así como la masificación de la tecnología termina generando un «lumpen proletariado tecnológico» que, con la cesión de sus datos de navegación por las redes, sirve de materia prima para el enriquecimiento de las grandes tecnológicas: para ello es preciso laminar derechos sin que se note el efecto.

Si hasta ahora la Red era privada, ahora resulta que empieza a ser también “pública por delegación”. El problema es por tanto que ahora el gobierno de las redes es privado y público a la vez, aunque lo “público” sea únicamente la naturaleza de los sujetos que controlan y monitorizan por delegación. Continúa sin existir en Internet un control “público” que proteja los “intereses públicos” en el uso de tecnologías que son enteramente “privadas”. Esta asimetría privado-público justifica plenamente que la respuesta a la pregunta ¿quién gobierna Internet? sea: sujetos privados sin limitación pública. Esto conduce a otras preguntas con respuestas aún más inquietantes: ¿Para qué sirve Internet? ¿Como es su cadena de valor? ¿Como se gana dinero en Internet? El núcleo de las respuestas está en el dinero, y la fuente para generarlo son nuestros datos, que nos pertenecen a cada uno de nosotros y que cedemos ingenua y gratuitamente.

De aquí que el punto clave para reivindicar un control público del interés público en las Redes seamos los usuarios (nuestros datos), que somos el mineral con el que se alimenta la industria de los datos y de Internet. Únicamente nosotros podemos poner en cuestión la cadena de valor de este negocio y conseguir una redefinición del papel de lo público y de lo privado en las Redes, o, dicho de otro modo, redefinir el papel de la democracia a la luz de Internet. Aunque no seamos conscientes, en las Redes somos ovejas que estamos navegando con lobos.